ECLI:NL:GHAMS:2014:3054

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.005.439/01 rolnummer rechtbank Amsterdam: DX 06-3435 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juni 2014 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.), gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, tevens verweerster in de incidenten, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen: 1 [geïntimeerde sub 1], 2. [geïntimeerde sub 2], beiden wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente], geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, tevens verzoekers in de incidenten, advocaat: mr. L.C.M. Jurgens te Amsterdam. Partijen worden hierna Dexia, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk met [geïntimeerden]aangeduid. Dexia is bij dagvaarding van 29 november 2007, hersteld bij exploot van 13 december 2007, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 29 augustus 2007, onder het hierboven genoemde rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden]als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven tevens houdende vermindering van eis, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis, tevens incidentele vordering tot openlegging van boeken en bescheiden; - akte overlegging producties van [geïntimeerden]; - memorie van antwoord in het incident. Partijen hebben het geschil in de incidenten ter zitting van 4 september 2013 doen bepleiten, [geïntimeerden]door hun hiervoor genoemde advocaat en Dexia door mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat te Amsterdam. Mr. Jurgens heeft gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van [geïntimeerden]zijn nog producties (genummerd 48 tot en met 56) en een USB-stick met bestanden (producties 57 tot en met 128) in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd in de incidenten. Dexia heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in reconventie ingestelde vordering zal toewijzen en de conventionele vordering van [geïntimeerden]zal afwijzen zoals in de memorie van grieven is verwoord, met veroordeling van [geïntimeerden]in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente. [geïntimeerden]hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidenteel hoger beroep tot – naar het hof begrijpt – gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis. Verder hebben [geïntimeerden]bij wege van incident op grond van artikel 843a Rv gevorderd dat Dexia wordt veroordeeld tot openlegging van boeken en bescheiden en verder dat Dexia op grond van artikel 2:394 BW wordt veroordeeld tot het openbaar maken en publiceren van juiste geconsolideerde jaarrekeningen van Labouchere N.V., alles onder verbeurte van een dwangsom. Dexia heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen. Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2.1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.18 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.2. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. (mede handelend onder de naam Legio-Lease). Waar hierna over Dexia wordt gesproken, wordt haar rechtsvoorgangster daaronder mede begrepen. 2.3. [geïntimeerde sub 1] heeft verschillende overeenkomsten van effectenlease met Dexia gesloten. Het gaat in deze procedure over de volgende overeenkomsten: WinstVerdubbelaar, contractnummer 73051166 gesloten op 5 september 1997, verlengd bij contract van 4 september 2002; Feestplan, contractnummer 57004815, gesloten op 12 september 1997; Feestplan II, contractnummer 59009293, gesloten op 19 mei 1998; WinstVerDriedubbelaar, contractnummer 74281413, gesloten op 3 juni 1999, verlengd bij overeenkomst van 2 juni 2002; Feestplan, contractnummer 57180360, gesloten op 9 oktober 2000; Feestplan contractnummer 57281510, gesloten op 30 november 2000. 2.4. Ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten waren [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] met elkaar gehuwd. Voor het aangaan de overeenkomsten heeft [geïntimeerde sub 2] geen schriftelijke toestemming verleend. 2.5. Bij brief van 3 mei 2003 heeft [geïntimeerde sub 2] de nietigheid van de vijfde en zesde hiervoor genoemde leaseovereenkomsten ingeroepen. Bij brief van 22 december 2004 [geïntimeerde sub 2] Dexia aansprakelijk en in gebreke gesteld ten aanzien van de eerste drie genoemde leaseovereenkomsten. Bij brief van 11 maart 2005 heeft [geïntimeerde sub 2] met een beroep op artikel 1:89 BW in samenhang met artikel 1:88 BW de eerste vier genoemde leaseovereenkomsten buitengerechtelijk vernietigd. Bij brief van 15 april 2005 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden]zich nogmaals beroepen op de nietigheid van alle zes genoemde overeenkomsten. 2.6. Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 eerste lid BW de door Dexia en enige belangenorganisaties op 8 mei 2006 gesloten overeenkomst algemeen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. Deze WCAM-overeenkomst bevat een regeling met betrekking tot afwikkeling van de schade, geleden door personen die in het verleden met Dexia een of meer effectenleaseovereenkomsten hebben gesloten (de zogenoemde Duisenberg-regeling). [geïntimeerden]hebben vóór 1 augustus 2007 een verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW (een zogenoemde opt-outverklaring) gedeponeerd. Dat brengt mee dat [geïntimeerden]niet zijn gebonden aan de WCAM-overeenkomst. 3.1 Deze procedure ziet op de door [geïntimeerde sub 1] met Dexia gesloten leaseovereenkomsten waarvan [geïntimeerde sub 2] onder meer de nietigheid heeft ingeroepen. Dexia beroept zich in dit verband op verjaring van de rechtsvordering van [geïntimeerde sub 2] tot vernietiging daarvan. 3.2 De leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop) in de zin van artikel 1:88, eerste lid aanhef en onder d BW. [geïntimeerde sub 2] heeft op grond van artikel 1:89, eerste lid BW het recht de leaseovereenkomsten te vernietigen, omdat zij voor het aangaan daarvan door haar echtgenoot geen schriftelijke toestemming heeft gegeven. 3.3 De kantonrechter heeft ten aanzien van de vijfde en zesde hiervoor genoemde leaseovereenkomsten geconcludeerd dat de vernietiging daarvan is ingeroepen binnen drie jaren na het sluiten van deze leaseovereenkomsten. Verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging speelt dan niet. Bij het bestreden vonnis zijn deze twee leaseovereenkomsten vernietigd en Dexia is veroordeeld tot terugbetaling aan [geïntimeerde sub 1] van de voldane maandtermijnen onder verrekening van de door hem ontvangen dividenden. 3.4 Ten aanzien van de eerste vier genoemde leaseovereenkomsten is de kantonrechter tot de slotsom gekomen dat de rechtsvordering tot vernietiging daarvan reeds was verjaard voordat de buitengerechtelijke vernietiging heeft plaatsgevonden. De kantonrechter heeft, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak van de rechtbank Amsterdam, ten aanzien van deze leaseovereenkomsten het zogenoemde ‘categoriemodel’ toegepast en Dexia veroordeeld een bedrag van € 16.610,66 in hoofdsom aan [geïntimeerde sub 1] te voldoen. 3.5 De in reconventie ingestelde vordering van Dexia, die strekt tot betaling door [geïntimeerde sub 1] van de restschuld die onder de leaseovereenkomsten is ontstaan, is door de kantonrechter afgewezen. 3.6 In hoger beroep zijn alleen de eerste vier hiervoor genoemde leaseovereenkomsten onderwerp van geschil. Dexia heeft berust in de vernietiging van de vijfde en zesde genoemde leaseovereenkomsten. 3.7 Bij pleidooi in de incidenten in hoger beroep hebben [geïntimeerden]allereerst betwist dat de memorie van antwoord in het incident is ondertekend door of namens de procesadvocaat van Dexia. Zij menen dat deze memorie daarom door het hof buiten beschouwing moet worden gelaten. 3.8 Het hof volgt [geïntimeerden]hierin niet. Artikel 83 lid 2 Rv bepaalt, voor zover van belang, dat conclusies en akten door de advocaat van de partij moeten worden ondertekend. Mr. Cornegoor heeft tijdens het pleidooi in de incidenten verklaard dat hij door de procesadvocaat was gemachtigd om de memorie van antwoord in het incident te ondertekenen. Nu [geïntimeerden]dat niet hebben weersproken, wordt dit processtuk geacht overeenkomstig het bepaalde in artikel 82 lid 2 Rv te zijn ondertekend. 3.9 De door [geïntimeerden]ingestelde incidentele vorderingen houden het volgende in. Zij vorderen openlegging van boeken en bescheiden (inzage en afschrift) op grond van artikel 843a Rv. Concreet houdt de gevorderde veroordeling in dat Dexia binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest op straffe van verbeurte van een dwangsom:“zal ter inzage leggen aan [geïntimeerde sub 1] en in afschrift aan [geïntimeerde sub 1] verstrekken de volledige originele administraties, boeken, bescheiden, geschriften en andere gegevensdragers die zij ingevolge de wet moet houden, maken of bewaren, althans feitelijk onder zich heeft, meer in het bijzonder die (delen van) administraties, boeken, bescheiden om haar geschriften en andere gegevensdragers die betrekking hebben op de door Legio Lease B.V. en Bank Labouchere N.V., later Dexia met [geïntimeerde sub 1] gesloten overeenkomsten van effectenlease en de verdere uitvoering daarvan, waaronder begrepen de cliëntenadministratie en de administraties ex art. 17 Wet giraal effectenverkeer alwaar de op de onderliggende overeenkomsten te kopen aandelen en opties goederenrechtelijk zijn geparkeerd.” Daarnaast stellen [geïntimeerden]een incidentele vordering in op grond van artikel 2:394 lid 7 BW, inhoudende dat Dexia op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest: “te voldoen aan alle verplichtingen als bedoeld in de leden 1-5 van art. 3:394 (het hof leest: 2:394) BW door voor de jaren 1993, 1996, 1997, 1998 en 2000 alsnog volledige, goed leesbare en rechtens juiste geconsolideerde jaarrekeningen van (Bank) Labouchere N.V. openbaar te maken, te publiceren en neder te leggen ten kantore van het daartoe aangewezen handelsregister (...)” 3.10 Als grondslag van deze vorderingen hebben [geïntimeerden]aangevoerd dat zij de inhoud van de boeken en bescheiden waarvan openlegging wordt gevorderd, alsmede de inhoud van de jaarrekeningen waarvan alsnog openbaarmaking, publicatie en deponering wordt gevorderd, “kunnen betrekken in het door hen aangezwengelde boekenonderzoek aangaande Legio Lease, Bank Labouchere, Dexia Nederland B.V. en de door hen opgezette SPV’s, namelijk door registeraccountant en hoogleraar prof. G. Braam van de Universiteit Nijmegen.” En verder dat de “kennisname noodzakelijk is ter bepaling en vaststelling van de rechtsbetrekking tussen Dexia en [geïntimeerde sub 1] c.s., en waarmee ook de onjuistheid van door Dexia gestelde feiten kan worden vastgesteld, en daarmee de betrouwbaarheid van Dexia als procespartij.” 3.11 Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerden]aldus dat de genoemde incidenten zijn gericht op het verkrijgen van informatie in verband met de geschilpunten die in de onderhavige procedure aan de orde zijn. De samenhang met de hoofdzaak ziet op het volgende. [geïntimeerden]hebben bij memorie van grieven betwist dat de opbrengst van de verkoop van de effecten na de beëindiging van de leaseovereenkomsten niet toereikend is geweest om de leningen te kunnen voldoen. [geïntimeerden]menen dat geen restschulden zijn ontstaan. Volgens [geïntimeerden]zijn – kort samengevat – door Dexia nimmer effecten gekocht met het bedrag van de leningen. Dexia heeft daarom ook geen effecten verkocht na beëindiging van de leaseovereenkomsten. Dexia heeft enkel met financiële instellingen derivatenovereenkomsten gesloten, in het bijzonder bestaande uit callopties op aandelen, zonder daadwerkelijk die aandelen aan te kopen. De eindafrekeningen in deze zaak hebben mede daardoor volgens [geïntimeerden]alle een valse inhoud. 3.12 Dexia meent onder meer dat [geïntimeerden]geen rechtmatig belang hebben bij de gevorderde bescheiden. Zij verwijst ter motivering van dit standpunt naar het door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op 9 november 2006 aan dit hof in het kader van de WCAM-procedure uitgebrachte deskundigenrapport. Dexia stelt op grond daarvan dat de door [geïntimeerden]opgeworpen vraag, te weten of Dexia ter uitvoering van de leaseovereenkomsten wel aandelen heeft gekocht en behouden, al (positief) is beantwoord. 3.13 [geïntimeerden]hebben naar aanleiding van dit verweer van Dexia aangevoerd dat in het kader van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geen boekenonderzoek is gedaan bij Legio Lease, Bank Labouchere, Dexia, SPV’s of de dochterondernemingen van ieder van die vennootschappen, alsmede dat evenmin een onderzoek is uitgevoerd naar de redenen van de enorme positie aandelenoptiepremies op de balansen van Dexia en haar rechtsvoorgangsters. [geïntimeerden]menen dat zij er groot belang bij hebben om dat boekenonderzoek en het onderzoek naar de aandelenoptiepremies alsnog zelf grondig te doen uitvoeren. 3.14 Het hof overweegt het volgende. Voor zover [geïntimeerden]menen dat het rapport dat door het hof in de WCAM-procedure is gebruikt geen door de AFM uitgebracht deskundigenrapport is in de zin van de wet, doen zij dat ten onrechte. Het betreffende rapport is door het hof in de WCAM-procedure als deskundigenbericht aanvaard en gebruikt. Dat in dat rapport geen namen van deskundigen, geen handtekeningen van deskundigen en geen handtekening van de griffier zijn opgenomen, is onvoldoende reden daarover anders thans te oordelen. [geïntimeerden]hebben het rapport van de AFM van de nodige negatieve kwalificaties voorzien (‘pseudo- of foponderzoek’, ‘oplichtingsmiddel’), maar naar het oordeel van het hof zijn deze aantijgingen niet voldoende concreet en feitelijk gemotiveerd. Het hof ziet aldus geen reden het rapport van AFM in de onderhavige procedure niet te gebruiken. 3.15 De vraag of Dexia niet op de in de leaseovereenkomsten voorziene wijze aandelen heeft gekocht en behouden (zodat de restschuld als gevolg daarvan slechts fictief is) is onderwerp geweest van het genoemde door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht deskundigenonderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond. 3.16 De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen, is door AFM in positieve zin beantwoord. 3.17 Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij de aangesloten instelling/custodian RBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield. 3.18 Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians. 3.19 AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan (en derhalve niet aan SPV’s zijn overgedragen). Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan SPV’s heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. 3.20 AFM heeft in haar rapport verder vermeld dat effectenposities betreffende de leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen. 3.21 Reeds hiervoor is overwogen dat AFM geen aanwijzingen heeft gevonden dat de aandelen bestemd voor afnemers van effectenleaseproducten door Dexia zijn overgedragen aan SPV’s (er zijn alleen vorderingen overgedragen). Doch ook indien dit anders zou zijn, en ook aandelen waarvoor reeds een verplichting tot overdracht onder opschortende voorwaarde gold zijn overgedragen aan of in handen zijn gebleven van de SPV’s, kan daaraan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, en mede gelet op de economische betrokkenheid van Dexia bij de SPV’s, in de gegeven omstandigheden niet de consequentie worden verbonden dat dan geen restschuld is ontstaan. 3.22 [geïntimeerden]hebben er bij pleidooi in hoger beroep nog op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode 2000 tot en met 2003 aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat deze dienden “ter indekking van toekomstige leveringsverplichting van aandelen aan cliënten” van effectenleaseproducten. Zij leidt hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen. 3.23 Dexia heeft gesteld dat een aantal door haar aangeboden producten van effectenlease voorzagen in financiële verplichtingen van Dexia jegens afnemers waarvan de omvang afhankelijk was van ontwikkelingen op de financiële markten. Dit risico dekte zij af met een derivaat product. In het licht hiervan, bezien ook tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, hebben [geïntimeerden]onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van (call)opties. 3.24 [geïntimeerden]stellen zich voorts op het standpunt dat niet duidelijk is of Dexia de door haar aangekochte aandelen op de voet van artikel 17 Wet giraal effectenverkeer (hierna: Wge) op naam van de afnemers heeft bijgeschreven in het daartoe bestemde deel van de administratie van de aangesloten instelling die als bewaarder van de aandelen optrad, tot welke bijschrijving Dexia zich blijkens de bijzondere voorwaarden had verplicht (en die ook wettelijk is voorgeschreven om de belangen van aandeelhouders tegen een mogelijke insolventie van de financiële instelling te beschermen). 3.25 Dit betoog kan [geïntimeerden]niet baten. Blijkens het AFM-rapport waren Dexia en Bank Labouchere N.V., beide in de relevante periode aangesloten instelling bij Euroclear Nederland (zie het AFM-rapport onder verdere opmerkingen ad 4 en de reactie op vragen onder 7.2.7). Dexia hield een cliëntenadministratie bij waarin aanspraken op aandelen van (individuele) effectenleasecliënten werden geregistreerd. Het hof: in de incidenten: wijst de vorderingen van [geïntimeerden]af; houdt de beslissing over de proceskosten aan totdat in hoger beroep eindarrest wordt gewezen; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 juli 2014 voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Dexia; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2014.