ECLI:NL:GHAMS:2014:2997

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer gerechtshof : 200.137.967/01 zaak-/rolnummer rechtbank : 1415537 / HA EXPL 13-246 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 juli 2014 inzake [appellanten] , beiden wonend te [woonplaats] , appellanten, advocaat: mr. T. Hovers te Amsterdam, tegen: [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. M.C. Danel te Amsterdam.

De partijen worden hierna [appellante sub 1] , [appellant sub 2] en [geïntimeerde] genoemd. 1.1 [appellanten] zijn bij dagvaarding van 25 november 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis met bovengenoemd zaak-/rolnummer van de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 23 oktober 2013, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie/verweerders in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie (hierna: het vonnis). 1.2 [appellanten] hebben bij memorie vier grieven geformuleerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog uitvoerbaar bij voorraad- hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. 1.3 Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten. 1.4 Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1 De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.13 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feitenvaststelling is in hoger beroep niet in geschil, zodat deze het hof tot uitgangspunt dient. 2.2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. ( i) [geïntimeerde] is eigenaar van het pand [adres 1] (hierna: nummer [nummer 1] ) te [plaats] . (ii) In mei 2008 heeft het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam (hierna: het Stadsdeel) een casco-funderingsonderzoek laten doen aan het buurpand van nummer [nummer 1] , [adres 2] (hierna: nummer [nummer 2] ). Uit dat onderzoek is onder meer gebleken dat de fundering van nummer [nummer 2] is bezweken en niet bestand is tegen de daarop werkende krachten (aanschrijvingsniveau IV). Bij brief van 16 juni 2008 heeft het stadsdeel de toenmalige eigenaar van nummer [nummer 2] geschreven dat hij binnen drie maanden diende te beginnen met herstelwerkzaamheden en dat anders een handhavingsbesluit met dwangsom zou volgen. (iii) [appellanten] zijn op 11 juni 2009 eigenaar geworden van nummer [nummer 2] . In hun opdracht heeft Ingenieursbureau [X] Geotechniek B.V. (hierna: [X] ) onderzoek gedaan aan de fundering van nummer [nummer 2] . In haar rapport van 20 augustus 2009 heeft [X] onder meer geschreven dat de staat van de funderingen zeer slecht is, dat de paalfunderingen feitelijk niet langer functioneren en dat deze binnen afzienbare tijd dienen te worden hersteld. (iv) Het Stadsdeel heeft ook een casco-funderingsonderzoek laten uitvoeren aan nummer [nummer 1] . In het desbetreffende rapport van 26 januari 2010 staat dat de linker bouwmuur de mandelige muur van nummer [nummer 1] en nummer [nummer 2] (hierna: de mandelige muur)- niet meer aan de voorschriften van het Bouwbesluit voldoet en moet worden vernieuwd. ( v) Partijen hebben regelmatig (e-mail) contact gehad over het herstel van de mandelige muur. (vii) In september 2010 hebben [appellanten] opdracht gegeven tot funderingsherstel van nummer [nummer 2] , waaronder de fundering van de mandelige muur. De kosten die bij [appellanten] in rekening zijn gebracht bedragen € 123.197,27. Zij hebben [geïntimeerde] verzocht 18 % daarvan, zijnde € 22.175,50 aan hen te voldoen, gelet op de belastingverhouding van de beide panden ten opzichte van de mandelige muur. [geïntimeerde] heeft € 6.939,-- voldaan, maar is niet bereid meer bij te dragen. 2.3 [appellanten] vorderen in deze procedure betaling van [geïntimeerde] van in hoofdsom € 15.236,50. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, overwegend (rechtsoverweging 10 en 11) dat naast artikel 5:65 BW artikel 3:170 BW van toepassing is, dat op grond van dat laatste artikel vereist is dat een reëel en acuut gevaar van schade moet bestaan en (rechtsoverweging 15) dat [appellanten] onvoldoende concreet hebben gesteld dat dit gevaar daadwerkelijk bestond. [geïntimeerde] heeft haar (voorwaardelijke) reconventionele vordering in eerste aanleg ingetrokken. 2.4 Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel 5:65 BW de toepasselijkheid van artikel 3:170 BW onverlet laat. 2.5 Het hof handhaaft zoals het eerder heeft overwogen (zie: ECLI:NL:GHAMS:2007: BC0310) dat in geval van vernieuwing van de fundering van een mandelige muur, niet de algemene bepalingen van gemeenschap zoals neergelegd in boek 3 titel 7 BW gelden maar slechts het bepaalde in artikel 5:65 BW, aangezien dat past bij de bijzondere rechtsverhouding waarin de mede-eigenaren van een mandelige muur tot elkaar staan. Met hun eerste grief hebben [appellanten] mitsdien succes. 2.6 Artikel 5:65 BW bepaalt dat mandelige zaken, indien nodig, op kosten van alle mede-eigenaars worden vernieuwd. In dit geval staat als onvoldoende bestreden vast dat de fundering van de mandelige muur vernieuwd moest worden. De fundering was immers bezweken en had geen draagkracht meer, zoals blijkt uit de rapportages van het Stadsdeel en [X] en moest urgent worden hersteld, aldus de brief van [Y] Ingenieursbureau B.V. (hierna [Y] ) van 17 december 2013. Derhalve kan [appellanten] niet worden verweten dat zij in september 2010 opdracht hebben gegeven om de fundering te herstellen en niet langer de medewerking van [geïntimeerde] hebben afgewacht. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] in de contacten tussen partijen nooit expliciet bezwaar heeft gemaakt tegen de voorgenomen werkzaamheden en de kosten daarvan. [geïntimeerde] heeft nog opgemerkt (MvG § 12) dat zij uitstel voor herstel heeft gekregen van het Stadsdeel, omdat zij tot en met oktober 2010 in het buitenland verbleef. Wat daar van zij, dat neemt niet weg dat het dringend nodig was de fundering van de mandelige muur te herstellen en dat [geïntimeerde] aan de kosten daarvan dient bij te dragen. 2.7 Bij deze uitkomst kunnen de grieven 2, 3 en 4 onbesproken blijven. 2.8 [appellanten] vorderen van [geïntimeerde] een bijdrage van € 22.175,50 in de herstelkosten. Zij baseren de verdeelsleutel van 18 % voor de toerekening aan [geïntimeerde] op een rapport van [Y] van 1 juli 2010. Volgens [geïntimeerde] is het gevorderde bedrag te hoog. Haar adviseur [A] heeft onder meer becijferd dat zij slechts € 6.938,55 behoeft bij te dragen, welk bedrag zij heeft voldaan. Het hof acht zich onvoldoende voorgelicht en is daarom voornemens één of meer deskundigen te benoemen. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat [geïntimeerde] moet bijdragen in de kosten van herstel van de fundering van de mandelige muur, waarbij de kosten van het afbreken en herstellen van de kelderbak van nummer [nummer 2] buiten beschouwing moeten blijven, omdat dit werkzaamheden zijn die voor rekening van [appellanten] blijven. Het zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich kunnen uitlaten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n), de aan deze(n) te stellen vragen en de hoogte van de deskundigenkosten. Partijen zullen ieder de helft van de kosten van de deskundige(n) moeten voorschieten. Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging in overleg te treden over de mogelijkheid van een minnelijke regeling en om, indien een minnelijke regeling niet mogelijk is, gezamenlijk één deskundige voor te dragen en zich gezamenlijk uit te laten over de te stellen vragen. 2.9 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 19 augustus 2014 voor uitlating door beide partijen als bedoeld in rechtsoverweging 2.8; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. E.M. Polak en mr. M.J. Schaepman-de Bruijne, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.