ECLI:NL:GHAMS:2014:2410

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.121.587/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 1320690/HA EXPL 12-35 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juni 2014 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GMW ADVOCATEN B.V., gevestigd te Den Haag, appellante, advocaat: mr. C.M. Malipaard te Den Haag, tegen [GEÏNTIMEERDE] , wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. B. van Garderen te Almere. Partijen worden hierna GMW en [geïntimeerde] genoemd.

GMW is bij dagvaarding van 30 januari 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter) van 7 november 2012, dat onder bovengenoemd zaak- en rolnummer is gewezen tussen GMW als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft GMW vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en producties overgelegd, en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van GMW alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het te wijzen arrest, uitvoerbaar bij voorraad. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en een productie overgelegd, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van GMW in de proceskosten van het geding in - begrijpt het hof - hoger beroep. Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1 Most Communicative B.V, handelend onder de naam CCM (hierna: CCM) is een bedrijf dat zich bezighield met reclame-en marktonderzoek. In april 2012 is CCM failliet verklaard. [geïntimeerde] was bestuurder van CCM. 2.2 Vanaf december 2008 heeft GMW als advocatenkantoor werkzaamheden verricht voor CCM. 2.3 Door CCM zijn facturen van GMW, die zien op juridische werkzaamheden verricht in opdracht van CCM in de periode van 7 maart 2011 tot en met 1 november 2011, onbetaald gelaten. 2.4 Bij e-mailbericht van 30 september 2011 heeft [X], advocaat bij GMW (hierna: [X]), het volgende aan [geïntimeerde] geschreven: “Nog steeds ontving ik geen betaling van je. Als die er niet heel snel komt, trek ik me terug. Ik zal dat dan ook de rechtbank Amsterdam berichten in verband met de zitting van 13 oktober a.s. Bovendien overweeg ik dan serieus om procedure tegen CCM te beginnen. Je hebt niet veel tijd meer.(…)” 2.5 Bij e-mailbericht van 1 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] hierop als volgt gereageerd: “Wil uiteraard niet dat jij je terugtrekt en de zitting laat doorgaan. Heb zelf ook acties richting mijn eigen klanten dat zij betalingstraject traineren. Snap dat jij hier schoon genoeg van hebt en bel je maandag wanneer ik betaling doe en stuur je dan betalingsbewijs!. Ben veel weg en weer veel ieuke opdrachten binnen. Heb aantal belangrijke beslissingen genomen en praat je daar nog wel over bij. Ik moet niet dingen zeggen op basis van betalingen die binnen zijn vlgens mijn relaties en betalingen die aan jou geagendeerd zijn. Maar draag er volledige verantwoordelijkheid voor en moet aan mijn verplichtingen voldoen aan jou zo simpel is dat.” 2.6 In een e-mail bericht van 5 oktober 2011 schrijft [X] aan [geïntimeerde] onder meer: “ (…) Je gaf aan dat je zeker wilt dat ik je volgende week donderdag op de zitting voor de rechtbank Amsterdam vertegenwoordig als advocaat (...) Er staat nog steeds 13k open. Die moet vrijdag a.s. (7-10) betaald zijn (het maakt mij niet uit waar je het geld vandaan haalt), anders trek ik mij terug en bericht ik de rechtbank. Je hebt dan bovendien een groot probleem met mij. Ik ga er nog steeds vanuit dat je het niet zover zult laten komen.” 2.7 In vervolg daarop schrijft [X] [geïntimeerde] in een e-mail van 10 oktober 2011 onder meer het volgende: “Vrijdag 7 oktober jl. belde je mij naar aanleiding van mijn onderstaande email. Je kwam met de volgende toezeggingen: 1. Te betaalt mij deze week (dinsdag of woensdag a.s.) € 6.600. 2. De rest (± € 6.600) betaal je mij uiterlijk eind volgende week. 3. Je staat persoonlijk garant voor nakoming van hetgeen je aan GMW Advocaten verschuldigd bent en zult worden. Op die voorwaarden heb ik aangegeven je donderdag 13 oktober a.s. naar de zitting in Amsterdam te willen en zullen begeleiden. Wel heb ik je gevraagd een en ander per email aan mij te bevestigen. Dat is niet gebeurd. Graag ontvang ik per omgaande de bevestiging van bovenstaande.” 2.8 In reactie daarop heeft [geïntimeerde] dezelfde dag per e-mail onder meer het volgende aan [X] meegedeeld: “Ik sta persoonlijk garant voor het geld dat open staat en wat aan GWM advocaten betaald moeten worden.”

3.1 In eerste aanleg heeft GMW nakoming gevorderd van de persoonlijke garantstelling van [geïntimeerde] en (derhalve) betaling van de openstaande facturen, ter grootte van € 14.468,48, alsmede van buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.170,27. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. 3.2 In grief 1 heeft GMW aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte uit de stellingen van [geïntimeerde] een beroep op een vernietigingsgrond ex artikel 3:44 lid 4 BW heeft afgeleid, omdat [geïntimeerde] daarop op geen enkele wijze in de procedure een beroep zou hebben gedaan. 3.2 Wat er zij van de vraag of [geïntimeerde] in eerste aanleg reeds een beroep op vernietiging wegens misbruik van omstandigheden heeft gedaan, hij heeft daarop in ieder geval in hoger beroep wel een beroep gedaan. Nu het hoger beroep mede is bedoeld om misslagen of omissies uit de eerste aanleg te herstellen, faalt grief 1. 3.4 Met grief 2 heeft GMW aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden door GMW en in grief 3 dat de kantonrechter ten onrechte bij de beoordeling daarvan, net als het gerechtshof Den Bosch in zijn arrest van 29 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7211, aansluiting heeft gezocht bij het tuchtrecht, te weten gedragsregel 28 lid 1 van de Gedragsregels voor de Advocatuur 1992 (hierna: de Gedragsregels). 3.5 Van misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW is sprake wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat de ander door bijzondere omstandigheden zoals (onder meer) afhankelijkheid wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. 3.6 Voorop staat dat de relatie tussen advocaat en cliënt naar haar aard een afhankelijke relatie betreft, gelet op het belang van de cliënt bij juridische bijstand door zijn of haar advocaat. Dit geldt in het onderhavige geval temeer, gezien de jarenlange zakelijke relatie tussen CCM (waarvoor [geïntimeerde] als vertegenwoordiger optrad) en GMW en de betrokkenheid van GMW bij de ten tijde van de hoofdelijke garantstelling van [geïntimeerde] lopende zaak, waarvoor op korte termijn een comparitie van partijen was gepland. Dat bedoelde comparitie van partijen, indien GMW zich zou hebben onttrokken, op grond van het toepasselijke procesreglement zou zijn uitgesteld teneinde [geïntimeerde] gelegenheid te bieden een andere advocaat te stellen, doet aan bedoelde afhankelijkheid niet af. Immers, bekendheid met het toepasselijke procesreglement mocht van GMW, als advocatenkantoor, worden verwacht, maar niet van [geïntimeerde], als cliënt. De omstandigheid dat [geïntimeerde] jarenlang ondernemer is (geweest) en beschikt over de kennis en kunde die daaruit voortvloeien, maakt het voorgaande niet anders. Dat in dit geval geen sprake was van een afhankelijke relatie, zoals GMW heeft gesteld, is gelet op het voorgaande niet voldoende aannemelijk geworden. 3.7 Regel 28 lid 1 van de Gedragsregels luidt als volgt: “Het is de advocaat niet geoorloofd voor de betaling van zijn declaratie andere zekerheid te aanvaarden dan een voorschot in geld, behoudens in bijzondere gevallen en dan slechts na overleg met de deken.” Niet valt in te zien waarom deze gedragsregel niet zou mogen worden betrokken bij de beoordeling of sprake is geweest van misbruik van omstandigheden in het kader van een beroep op de vernietiging van een rechtshandeling. Dat slechts de tuchtrechter bevoegd is een advocaat een tuchtrechtelijke maatregel op te leggen wegens de schending van (een) gedragsregel(s), staat daaraan niet in de weg. 3.8 De hoofdelijke garantstelling van [geïntimeerde] is een vorm van zekerheid voor betaling. Vaststaat dat GMW als advocatenkantoor geacht moet worden bekend te zijn met voornoemde gedragsregel, althans daarmee bekend had moeten zijn. GMW heeft gesteld dat op grond van gedragsregel 28 lid 1 een voorafgaand overleg met de deken niet vereist was, maar heeft dit niet onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat GMW [geïntimeerde] heeft gewezen op gedragsregel 28 lid 1 en/of de (nadelige) consequenties van een hoofdelijke garantstelling voor hem in persoon. GMW heeft voorts betwist in strijd te hebben gehandeld met de betreffende gedragsregel, maar een voldoende concrete onderbouwing ontbreekt. De handelswijze van GMW - het vragen en aanvaarden van de hoofdelijke garantstelling van [geïntimeerde] voor de verplichtingen van CCM - was derhalve in strijd met gedragsregel 28 lid 1. Dat in het onderhavige geval slechts sprake was van een opschortende voorwaarde maakt het voorgaande niet anders. Dat ook een andere advocaat met betrekking tot een andere procedure een hoofdelijke garantstelling van [geïntimeerde] heeft geëist en [geïntimeerde] daarmee heeft ingestemd, zoals blijkt uit het door GMW overgelegde e-mailbericht van mr. G. Janssen van 25 april 2012, evenmin. 3.9 Uit het bovenstaande volgt dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat het GMW in dit geval niet was toegestaan de persoonlijke garantstelling van [geïntimeerde] te vragen, althans te aanvaarden en [geïntimeerde] daarvan had behoren te weerhouden, omdat GMW wist (of had moeten weten) dat dit in strijd was met de Gedragsregels. Voor zover de hoofdelijke garantstelling door [geïntimeerde] zelf is voorgesteld en voor zover hij daarmee een persoonlijke garantstelling heeft bedoeld, kunnen die omstandigheden in het licht van het vorenstaande niet tot een andere conclusie leiden, nu niet is gebleken dat [geïntimeerde] bekend was met de Gedragsregel 28 lid 1. Dat het [geïntimeerde] op zichzelf vrij stond een andere advocaat in de arm te nemen, en dat later ook (tot tweemaal toe) heeft gedaan, evenmin. Ook de grieven 2 en 3 falen. 3.10 In grief 4 heeft GMW nog een beroep gedaan op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:2 lid 1 BW. Echter, ook de omstandigheid dat GMW coulance heeft betracht met betrekking tot het verrichten van werkzaamheden voor CCM terwijl deze, althans [geïntimeerde] stelselmatig tekortschoot met de betaling van declaraties, kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat GMW, zoals hiervoor reeds is overwogen, in de gegeven omstandigheden de hoofdelijke garantstelling van [geïntimeerde] niet had mogen vragen, althans aanvaarden. 3.11 De door GMW aangevoerde grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Op het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt niet ingegaan omdat geen bewijs is aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 3.12 GMW zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt GMW in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.H. Huijzer en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2014.