ECLI:NL:GHAMS:2014:1715
parketnummer: 23-005383-13
datum uitspraak: 27 maart 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 november 2013 in de strafzaak onder de parketnummers 13-684310-13, 13-722010-10 (TUL) en 13-860599-12 (TUL) tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
13 maart 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
primair:hij op of omstreeks 1 juni 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een paspoort (ten name van [slachtoffer 1]) en/of een tablet en/of twee, althans een xboxcontroller(s) en/of twee, althans een xboxgame(s) en/of een nintendo (met daarbij 10 games) en/of een portemonnee (met daarin een geldbedrag van ongeveer 145 euro) , in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en / of zijn mededader(s).
subsidiair:hij in of omstreeks de periode van 1 juni 2013 tot en met 11 juni 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een paspoort (ten name van [slachtoffer 1]) heeft verworven, en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door diefstal in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van 14 dagen, waarvan 6 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, en een werkstraf voor de duur van 20 uren, subsidiair 10 dagen jeugddetentie. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de vordering tenuitvoerlegging met parketnummer
13-722010-10 dient te worden toegewezen en dat de proeftijd van de vordering tenuitvoerlegging met parketnummer 13-860599-12 dient te worden verlengd met één jaar.
Vrijspraak
primair
Met de raadsvrouw en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte de primair ten laste gelegde diefstal heeft begaan, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
subsidiair
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte ook van de subsidiair ten laste gelegde heling dient te worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig bewijs. De raadsvrouw heeft daartoe kort gezegd het volgende aangevoerd.
De verbalisanten hebben zonder toestemming van de verdachte de tas van de verdachte doorzocht, terwijl de noodzaak om te fouilleren ontbrak. Nu de verdachte meteen zijn naam heeft opgegeven en er geen vermoeden was dat hij zijn identiteitsbewijs zou wegmaken, had de fouillering niet in het openbaar mogen plaatsvinden. Om die reden dient het paspoort dan ook voor het bewijs te worden uitgesloten, waarbij heling niet kan worden bewezen, zodat vrijspraak moet volgen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Blijkens het proces-verbaal van bevindingen (brondocumentnummer: 2013140942-1) hebben de verbalisanten bij de verdachte een fouillering toegepast teneinde zijn identiteit te kunnen vaststellen. Tijdens de fouillering is in de rugtas van de verdachte een paspoort op naam van
[slachtoffer 1] aangetroffen. Bij navraag bleek dit paspoort als gestolen te zijn opgegeven.
Artikel 55b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat opsporingsambtenaren bevoegd zijn een staande gehouden verdachte aan zijn kleding, alsmede voorwerpen die hij bij zich draagt of met zich mee voert te onderzoeken, voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit.
Ingevolge het tweede lid mag voormelde fouillering alleen dan in het openbaar plaatsvinden, indien dit redelijkerwijs noodzakelijk is om wegmaking of beschadiging van voorwerpen waaruit de identiteit van die verdachte zou kunnen blijken, te voorkomen.
Als voorwaarde voor het toepassen van fouillering geldt dat deze noodzakelijk moet zijn voor de vaststelling van de identiteit van de verdachte. Anders dan de raadsvrouw stelt, is het hof op basis van de stukken in het dossier niet gebleken dat de verdachte op het moment dat daar naar werd gevraagd zijn identiteitsgegevens heeft verstrekt. Op grond van artikel 55b Sv, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering waren de verbalisanten derhalve bevoegd om de verdachte te fouilleren.
De vraag die zich vervolgens voordoet is of het redelijkerwijs noodzakelijk was de fouillering in het openbaar te doen plaatsvinden (tweede lid). Nu daarvan op grond van de stukken die zich in het dossier bevinden noch uit het verhandelde ter terechtzitting niet is gebleken is het hof met de raadsvrouw van oordeel dat de fouillering niet in het openbaar had mogen plaatsvinden en daarmee onrechtmatig is geschied. Dit levert op een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof zal bijgevolg het bij de fouillering aangetroffen paspoort van het bewijs uitsluiten. Aangezien het bij de verdachte aangetroffen paspoort het enige bewijs vormt om tot een bewezenverklaring van heling te kunnen komen is naar het oordeel van het hof niet wettig bewezen hetgeen de verdachte subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de kinderrechter te Amsterdam van 7 oktober 2010 opgelegde voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 30 uren, subsidiair 15 dagen jeugddetentie. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
Nu verdachte zal worden vrijgesproken van het tenlastegelegde zal de vordering tot tenuitvoerlegging worden afgewezen.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de kinderrechter te Amsterdam van 21 november 2012 opgelegde voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 20 uren subsidiair 10 dagen jeugddetentie. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
Nu verdachte zal worden vrijgesproken van het tenlastegelegde zal de vordering tot tenuitvoerlegging worden afgewezen.
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam van 21 juni 2013, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de kinderrechter te Amsterdam van
7 oktober 2010, parketnummer 13-722010-10, voorwaardelijk opgelegde werkstraf voor de duur van 30 uren subsidiair 15 dagen jeugddetentie.
Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam van 21 juni 2013, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de kinderrechter te Amsterdam van
21 november 2012, parketnummer 13-860599-12, voorwaardelijk opgelegde werkstraf voor de duur van 20 uren subsidiair 10 dagen jeugddetentie.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.C. van Reekum, mr. M.J.G.B. Heutink en mr. J.A.M. de Wit, in tegenwoordigheid van
mr. J. Ineke, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
27 maart 2014.
[...]