ECLI:NL:GHAMS:2014:1635

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.104.496/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1248953 CV EXPL 11-15225

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 mei 2014

inzake

[APPELLANT]

,

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. E.A. Roest te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

LEVY ASSOCIATES LIMITED,

gevestigd te St. Albans, Engeland,

geïntimeerde,

advocaat: mr. C.S. van den Pauwert te Eindhoven.

Partijen worden hierna [appellant] en Levy genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 19 maart 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 7 februari 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Levy als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte (van [appellant]), met producties;

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord;

- akte (van Levy).

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Levy in de kosten van het geding in beide instanties.

Levy heeft geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen en bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding (het hof begrijpt:) in hoger beroep.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.1. Voor zover in hoger beroep van belang gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2. [appellant], hoogopgeleid en van Ierse nationaliteit, is van 5 maart 2007 tot en met 30 juli 2010 in dienst geweest bij Levy, (aanvankelijk) op basis van een overeenkomst voor de duur van een jaar, die nadien diverse malen is verlengd, laatstelijk tot 31 juli 2010. [appellant] heeft in dienst van Levy werkzaamheden verricht ten behoeve van een project bij ABN AMRO (later RBS) te Amsterdam. Voordat hij bij Levy kwam werken woonde hij in Londen en had hij, na eerder tien jaar in Engeland werkzaam te zijn geweest, een aantal maanden in Zwitserland gewoond en gewerkt.

3.3. Levy is een Engels bedrijf met hoofdkantoor in Engeland en een vestiging in Amsterdam.

3.4. In de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald:24.1 This Agreement shall be interpreted and enforced in accordance with the laws of the United Kingdom.

3.5. In juni 2010 heeft ABN AMRO Levy laten weten dat er geen behoefte meer bestond aan de diensten van [appellant]. Levy heeft [appellant] bij brief van 5 augustus 2010 meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 30 juli 2010 van rechtswege was geëindigd. [appellant] heeft de nietigheid/vernietigbaarheid van zijn ontslag ingeroepen. De kantonrechter Amsterdam heeft op verzoek van Levy bij beschikking van 2 februari 2011 de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 maart 2011 voor het geval de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan, onder toekenning van een vergoeding van € 48.000,- bruto aan [appellant] uitsluitend voor dat geval.

3.6. [appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 juli 2010 nietig c.q. vernietigd is en - kort gezegd - loonvorderingen ingesteld voor de periode vanaf die datum tot 1 maart 2011.

3.7. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat er weliswaar sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar dat voor opzegging van die overeenkomst, anders dan [appellant] had aangevoerd, geen toestemming van het UWV Werkbedrijf (op grond van artikel 6 BBA) vereist was gezien de te geringe mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland bij de onderhavige arbeidsovereenkomst.

3.8. Met zijn zes grieven bestrijdt [appellant] dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke bespreking.

3.9. [appellant] voert, kort samengevat, het volgende aan. Voor het antwoord op de vraag of het BBA van toepassing is, verdient het belang van werknemers bij de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag de nadruk. De belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn wel degelijk in het geding nu de situatie van [appellant] zich niet (voldoende) onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die ontslagen worden. Hij deed zijn werk immers in Nederland, bij Nederlandse bedrijven, Levy hield kantoor in Nederland en [appellant] was tijdens zijn werk en daarna in Nederland woonachtig. Na zijn ontslag heeft hij veelvuldig gesolliciteerd in Nederland. De kantonrechter legt te veel nadruk op het ‘terugvalcriterium’: [appellant] woont echter al jaren in Nederland en blijft daar wonen. Al met al heeft een onjuiste belangenafweging plaats gevonden.

3.10. Levy heeft verweer gevoerd. Daarop wordt in het navolgende voor zoveel nodig teruggekomen.

3.11. Het hof stelt het volgende voorop. Of het BBA, en meer in het bijzonder de artikelen 6 en 9 daarvan, van toepassing is, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag. Het BBA strekt immers ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in artikel 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van artikel 6 BBA bij Wet van 14 mei 1998 (Flexibiliteit en zekerheid), de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van artikel 6 BBA nog meer op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Bij de totstandkoming van deze wijziging heeft de regering bovendien opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan.

3.12. In het onderhavige geval is in het bijzonder van belang dat tussen partijen is overeengekomen dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is. Dit betekent dat toepasselijk oordelen van het BBA, en in het bijzonder van de artikelen 6 en 9 van dat besluit, een doorkruising van dat recht zou meebrengen die rechtvaardiging behoeft. Zulk een rechtvaardiging kan enkel daarin worden gevonden dat de sociaal-economische verhoudingen in Nederland in zodanige mate bij het gegeven geval zijn betrokken dat de belangen welke het BBA beoogt te beschermen, zwaarder moeten wegen dan het belang dat het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke vreemde recht zo volledig mogelijk tot gelding komt. Daarbij komt dan betekenis toe aan de omstandigheid of de werknemer tot een zwakke groep op de arbeidsmarkt behoort die tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag dient te worden beschermd.

3.13. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond dient aldus te worden beoordeeld wat, gegeven alle omstandigheden van het geval, ten tijde van de ontslagaanzegging naar objectieve maatstaven viel te verwachten, waarbij mede gedragingen van [appellant] die dateren van na het ontslag van belang kunnen zijn. In dit verband overweegt het hof als volgt.

a. [appellant] heeft de Ierse nationaliteit. Uit zijn CV blijkt het volgende. Hij is een ‘Financial Risk Specialist/IT Professional’ met een breed spectrum aan vaardigheden op het gebied van de financiële markten en IT binnen zowel ‘investment banking’ als ‘fund management’. Hij heeft voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst nimmer in Nederland gewoond. Hij heeft in Engeland gestudeerd aan de universiteiten van Liverpool en Kent. Hij heeft van 1996 tot 1999 in Hertfordshire gewerkt als ‘Computer Analyst Programmer/Consultant’. Daarna heeft hij tot juli 2005 gewerkt bij Baring Asset Management in Londen. In 2006 heeft hij een aantal maanden gewerkt bij UBS Investment Bank in Zürich, Zwitserland als ‘Access/Excel VBA Developer for the Market Risk team’.

b. [appellant] is vervolgens in maart 2007 in dienst getreden bij Levy. Levy is een Engels bedrijf. De arbeidsovereenkomst, waarop zoals gezegd het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is, is kennelijk in Engeland gesloten en [appellant] is in het kader van een voor ABN AMRO/RBS uit te voeren project uitgezonden naar Amsterdam en heeft daar sindsdien een huurwoning in het centrum betrokken. Hij heeft in de laatste zeven maanden van zijn dienstverband bij Levy gemiddeld € 13.808,21 bruto aan salaris en bonus per maand ontvangen. [appellant] heeft hier vrienden gemaakt. Hij is na zijn ontslag langdurig gaan rondreizen in de VS en Europa.

Hij is in Amsterdam blijven wonen en heeft diverse malen gesolliciteerd, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot een dienstbetrekking per 1 mei 2012 bij een bedrijf in Amstelveen.

c. De arbeidsovereenkomst is - naar blijkt uit de artikelen 1.6, 3.1 en 5 daarvan - uitdrukkelijk aangegaan in verband met een bepaald project van Levy bij ABN AMRO, zij was met zoveel woorden gekoppeld aan dat project respectievelijk aan de daarop betrekking hebbende overeenkomst tussen Levy en ABN AMRO, en de arbeidsovereenkomst had hiermee de strekking dat [appellant] slechts een gelimiteerde tijd in Nederland werkzaam zou zijn. De overeenkomst beoogde dus niet een - meer of minder - duurzame sociaal-economische binding van [appellant] met Nederland te doen ontstaan. Dit wordt onderstreept door het feit dat de overeenkomst - in artikel 7 - voorziet in een mogelijkheid voor [appellant] tot deelname aan een Engelse pensioenregeling.

d. [appellant] spreekt, leest noch schrijft Nederlands.

3.14. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, duiden op een arbeidsovereenkomst die slechts een geringe band heeft met Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt, op een werknemer die bepaald niet tot een zwakke groep op de arbeidsmarkt behoort, en die weliswaar door zijn verblijf hier enige band met Nederland heeft gekregen maar niet zodanig dat gezegd kan worden dat hij hier ten tijde van zijn ontslag (sociaal-economisch) geworteld was geraakt of dat zijn situatie zich niet voldoende onderscheidde van die van andere werknemers die werkzaam waren in Nederland. Een en ander brengt mee dat tussen het ontslag en Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt ook een dermate geringe band bestond dat ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer te verwachten viel dat [appellant] op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. Dit alles brengt mee dat het BBA niet van toepassing was en geen toestemming van het UWV Werkbedrijf in de zin van artikel 6 van dat besluit benodigd was om tot het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen. Van nietigheid of vernietigbaarheid van de opzegging is dan ook geen sprake.

3.15. Voor zover de grieven II, III, IV en V nog afzonderlijk erover klagen dat de kantonrechter de internationale ervaring van [appellant] en de omstandigheden dat hij sinds zijn ontslag in Amsterdam is blijven wonen, vanaf augustus 2010 diverse sollicitaties heeft verricht en hier ander werk heeft gevonden, onjuist heeft gewaardeerd, kunnen deze evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof heeft die omstandigheden hiervoor immers meegewogen, maar is daarbij tot de conclusie gekomen dat zij niet doorslaggevend zijn om tot een andere afweging te komen.

3.16. Met grief VI bestrijdt [appellant] ten slotte het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag evenmin vernietigbaar is op grond van de artikelen 7:655 BW of 7:611 BW. Hij legt daaraan ten grondslag dat hij in eerste aanleg ook heeft betoogd dat de opzegging vernietigbaar is omdat Levy in strijd met artikel 7:655 lid 5 BW heeft gehandeld, door enerzijds in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat daarop geen cao van toepassing was en daarin niet te vermelden dat de arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst moest worden aangemerkt, maar anderzijds in eerste aanleg wel op de ABU-cao respectievelijk op een uitzendovereenkomst een beroep te doen. Artikel 7:655 BW zou volgens [appellant] van toepassing zijn gelet op de EG-richtlijn 91/553/EG van 14 oktober 1991 (‘de Informatie-Richtlijn’), omdat daaruit volgt dat de werkgever omtrent een en ander schriftelijke opgave dient te verstrekken, hetgeen is verzuimd.

3.17. Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft in eerste aanleg betoogd dat hij op 30 juli 2010 voor onbepaalde tijd in dienst was bij Levy. Primair heeft hij daartoe betoogd dat zijn arbeidsovereenkomst niet kon worden gezien als een uitzendovereenkomst, waarbij hij onder meer een beroep op artikel 7:655 BW en vernietigbaarheid van het ontslag heeft gedaan, en subsidiair dat de ABU-cao niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat [appellant] inderdaad voor onbepaalde tijd in dienst was bij Levy, zij het langs een deels andere redenering. In het licht hiervan valt niet in te zien - dit is in elk geval niet onderbouwd - welk belang [appellant] heeft bij deze grief. Het hof leest in zijn stellingen in elk geval niet dat hij schending van artikel 7:655 BW als een zelfstandige grond aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, nu dit artikel slechts is ingeroepen om te betogen dat geen sprake van een uitzendovereenkomst was. Verder geldt dat [appellant] verzuimt aan te duiden op welke grond bedoeld artikel van toepassing moet worden geacht op deze arbeidsovereenkomst waarbij het recht van het Verenigd Koninkrijk en niet van Nederland van toepassing is verklaard. In het bijzonder is niet gesteld of onderbouwd dat deze rechtskeuze wegens enig privaat belang van [appellant] of publiek belang van Nederland dat in dat artikel tot uitdrukking komt, aan beperkingen is gebonden op grond van een dwingend- of verdragsrechtelijke bepaling. Ervan uitgaande dat [appellant] op 30 juli 2010 voor onbepaalde tijd in dienst was, kon de arbeidsovereenkomst met ingang van die datum worden beëindigd, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen.

3.18. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Levy begroot op € 4.836,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2014.