ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ7383

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer gerechtshof: 200.100.250/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 504227 / KG ZA 11-1825

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 april 2013

inzake

de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging

[ APPELLANTE ],

gevestigd te [ plaats ],

APPELLANTE,

advocaat: mr. R.J.A.M. Besselink te Arnhem,

t e g e n

de naamloze vennootschap

[ GEÏNTIMEERDE ],

gevestigd te [ plaats ],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. A.J. Verdaas te Utrecht.

De partijen worden hierna wederom de [ appellante ] en [ geïntimeerde ] genoemd.

1.1 Het hof heeft op 15 januari 2013 in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Het verwijst voor de loop van het geding tot dan naar dat arrest.

1.2 [ geïntimeerde ] heeft [ X ] (hierna: [ X ]) bij exploit van 21 februari 2013 gedagvaard om op 1 maart 2013 te 13.30 uur ter zitting van deze kamer van dit hof te verschijnen teneinde zich uit te laten over de door [ geïntimeerde ] in deze zaak gevorderde staking van de executie van het aan [ X ] in eigendom toehorende recht op het appartement gelegen aan de [ adres ] te [ plaats ] (hierna: het appartementsrecht).

1.3 Op 1 maart 2013 heeft de in het tussenarrest gelaste comparitie van partijen plaatsgevonden. [ X ] is daar niet verschenen. De advocaten van de verschenen procespartijen hebben vragen van het hof beantwoord en een toelichting gegeven. Zij hebben hun aantekeningen daarvan aan het hof overgelegd. De [ appellante ] heeft daarbij nog enkele producties in het geding gebracht.

1.4 Ten slotte is andermaal arrest gevraagd.

2.1 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

(i) [ geïntimeerde ] heeft op 6 juni 2003 een aflossingsvrije geldlening verstrekt groot € 175.000, voor de aankoop van het appartementsrecht. [ X ] heeft [ geïntimeerde ] tot zekerheid hypotheek verleend op het appartementsrecht.

(ii) Omdat hij de bijdragen in de kosten van beheer en onderhoud van het gebouw waarin het appartement is gelegen onbetaald laat, heeft de kantonrechter te Hilversum [ X ] bij vonnis van 4 mei 2011 veroordeeld tot betaling aan de [ appellante ] van € 1.422,25 in hoofdsom (hierna: het kantonrechtersvonnis). [ X ] heeft niet aan dat vonnis voldaan, waarna de deurwaarder op 6 juli 2011 beslag tot executie heeft gelegd. Dat beslag is op 7 juli 2011 aan [ X ] en [ geïntimeerde ] betekend. Deze laatste heeft op 11 juli 2011 meegedeeld de executie niet over te nemen.

(iii) Inmiddels is gebleken dat [ X ] sedert december 2012 niets meer aan de [ appellante ] voldoet, maar wel steeds de rente over de hypothecaire lening aan [ geïntimeerde ] heeft betaald.

2.2 [ geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg de [ appellante ] in kort geding gedagvaard maar verzuimd ook de geëxecuteerde, [ X ], op te roepen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het belang van [ geïntimeerde ] om de veiling te voorkomen zwaarder weegt dan het belang van de [ appellante ] om deze doorgang te laten vinden. Hij heeft op die grond de [ appellante ] veroordeeld om de op 21 november 2011 voorziene veiling van het appartementsrecht te staken en in te trekken.

2.3 Door [ X ] in hoger beroep bij exploit op te roepen heeft [ geïntimeerde ] alsnog voldaan aan het voorschrift van artikel 438 lid 5 Rv. Nu [ X ] daardoor voldoende mogelijkheid is geboden om zich uit te laten over de voorgenomen executie van het appartementsrecht, kan ook al is [ X ] voor het eerst in appel in deze zaak betrokken- [ geïntimeerde ] worden ontvangen in haar vordering tot staking van de executie.

2.4 Het hof herhaalt zijn overweging in het tussenarrest dat er in beginsel alleen grond is voor een bevel tot staking van een executie van een vonnis indien de executie vexatoir is of de executant misbruik maakt van zijn recht tot executie. Dat de executie van het appartementsrecht vexatoir zou zijn is gesteld noch gebleken, zodat het hof dat buiten beschouwing laat.

Misbruik van het recht tot executie van een vonnis is onder meer aanwezig indien de executant (a) zijn bevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan om een ander te schaden, of (b) met een ander doel dan waarvoor zij verleend is, dan wel (c) dat hij, in aanmerking nemend de onevenredigheid bij het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid had kunnen komen.

Daarbij is nog van belang dat het op de weg ligt van degene die in kort geding staking van de executie vordert om, met alle aan een kort geding verbonden beperkingen, aannemelijk te maken dat inderdaad kan worden gesproken van misbruik van bevoegdheid.

2.5 Ter onderbouwing van haar vordering tot staking van de executie voert [ geïntimeerde ] allereerst aan dat executie niet zou leiden tot verhaal door de [ appellante ] ten laste van het vermogen van [ X ].

Wat de executie van het vonnis van de kantonrechter betreft heeft [ geïntimeerde ], gelet op het tijdsverloop, het gelijk aan haar zijde. Bij een (eventuele) rangregeling na executie zal deze vordering uit 2011 immers na die van [ geïntimeerde ] worden geplaatst en aannemelijk is dat de executieopbrengst niet toereikend zal zijn om de vordering van [ geïntimeerde ] geheel te voldoen, zodat de [ appellante ] uit dien hoofde niets zal ontvangen. Desondanks kan niet worden gezegd dat de [ appellante ] geen enkel belang heeft bij executie, omdat minst genomen de veilingkoper op grond van artikel 5:122 lid 3 BW de bijdragen aan de [ appellante ] verschuldigd wordt over het lopende en voorafgaande boekjaar, derhalve thans 2013 en 2012. Of de veilingkoper wellicht de volledige onbetaald gebleven bijdrage aan de [ appellante ] dient te voldoen, zoals is opgenomen in de volgens de [ appellante ] toepasselijke veilingvoorwaarden laat het hof in het midden, omdat deze vraag op de wijze als bedoeld in de artikelen 518 en 538 Rv aan de orde dient te komen en het hof geen aanleiding ziet daarop vooruit te lopen.

Naast de voldoening van de eigenaarsbijdrage op de voet van artikel 5:122 Rv heeft de [ appellante ] ook belang bij de executie, omdat zij daardoor wordt bevrijd van een lid dat hardnekkig weigert zijn eigenaarsbijdragen te voldoen.

2.6 Voorts voert [ geïntimeerde ] aan dat de hiervoor weergegeven belangen van de [ appellante ], geen doel vormen dat met de executie mag worden nagestreefd.

Het hof kan [ geïntimeerde ] daarin niet volgen. De executie van een appartementsrecht als het onderhavige, kan naast de directe inning van het bedrag waartoe een eigenaar is veroordeeld, andere, eveneens voor de executant gunstige neveneffecten hebben. De enkele omstandigheid dat de [ appellante ] geen verhaal zal vinden voor hetgeen waartoe [ X ] bij het kantonrechtersvonnis is veroordeeld, is onvoldoende om aan te nemen dat de [ appellante ] misbuik maakt van haar bevoegdheid tot executie of die gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Feiten of omstandigheden waaruit kan volgen dat dit in het geval wel aan de orde is, zijn gesteld noch gebleken.

2.7 [ geïntimeerde ] voert verder aan dat zij bij executie van het appartementsrecht door de [ appellante ] vrijwel zeker schade zal leiden, omdat zij dan met een onverhaalbare vordering blijft zitten.

Het hof acht aannemelijk, zoals [ geïntimeerde ] stelt, dat de executieopbrengst van het appartementsrecht lager zal zijn dan het bedrag van de lening van [ geïntimeerde ] aan [ X ] en dat [ geïntimeerde ] het restant dat niet uit de executieopbrengst kan worden voldaan, niet dan wel met grote moeite op [ X ] zal kunnen verhalen. Dat enkele feit is echter onvoldoende om aan te nemen dat de [ appellante ] misbruik maakt van haar bevoegdheid tot executie van het kantonrechtersvonnis. Wel zal de omstandigheid dat [ geïntimeerde ] niet haar gehele vordering zal kunnen verhalen op de executieopbrengst hierna worden betrokken bij de afweging van belangen.

2.8 Vervolgens meent [ geïntimeerde ] dat executie door de [ appellante ] zou leiden tot benadeling van haar, omdat daardoor de wettelijke rangorde van schuldeisers wordt doorbroken.

Het hof merkt allereerst op dat [ geïntimeerde ] executie op haar voorwaarden kon bewerkstelligen door de executie over te nemen, waarvoor zij niet heeft gekozen. Verder is van belang dat een hypotheekrecht weliswaar een voorrang geeft de voldoening van een geldsom boven andere schuldeisers op de opbrengst van het verbonden registergoed te verhalen, maar dat laat onverlet dat in sommige gevallen, zoals in casu door de werking van artikel 5:122 BW, anderen toch beschikken over een recht dat in zijn praktische uitwerking leidt tot een beter recht dan dat van de hypotheekhouder. Gebruik maken van zo een feitelijke – rechtstreeks uit de wet voortvloeiende - voorrang kan niet als misbruik van recht tegenover de hypotheekhouder worden betiteld.

Voor zover uit het betoog van [ geïntimeerde ] zou moeten worden afgeleid dat een executant alleen dan tot executie van een met een hypotheek belast registergoed zaak mag overgaan indien en voor zover de hypotheekhouder daardoor geen schade lijdt, vindt die stelling geen steun in het wettelijk systeem.

2.9 Tenslotte betoogt [ geïntimeerde ] dat het belang van de [ appellante ] bij de executie niet opweegt tegen haar belang bij het niet doorgaan daarvan.

Het hof stelt voorop dat het niet juist is dat er reeds van misbruik van de bevoegdheid tot executie kan worden gesproken indien het geldelijk belang van degene die de executie wil verhinderen groter is dan dat van de executant.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 november 2011, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [ geïntimeerde ] af;

verwijst [ geïntimeerde ] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van de [ appellante ] begroot op € 560,--voor verschotten en € 816,-- voor salaris in de eerste aanleg, en op € 756,81 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris in het hoger beroep;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. G.J. Visser, mr. J.H. Huijzer en mr. N. van Lingen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013.