ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4574

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER ARREST in de zaak met nummer 200.116.049/01 OK van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DOCKWISE WHITE MARLIN B.V., gevestigd te Breda, EISERES, advocaat: mr. G.P. Oosterhoff, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de rechtspersoon naar buitenlands recht, DNB BANK ASA, gevestigd te Oslo, Noorwegen, GEDAAGDE, niet verschenen. 1. Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna Dockwise te noemen) heeft bij exploot van 25 oktober 2012 gedaagde (hierna DNB te noemen) doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 1) DNB te veroordelen om het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Fairstar Heavy Transport N.V, gevestigd te Rotterdam (hierna Fairstar te noemen), aan Dockwise over te dragen tegen betaling door Dockwise van de door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs per aandeel; 2) de prijs per aandeel, per de datum van het door de Ondernemingskamer te wijzen arrest, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum, te bepalen op: a. NOK 10,00, onder bepaling dat in geval van consignatie als bedoeld in artikel 2:92a lid 8 BW betaling van de prijs geschiedt door betaling van het equivalent daarvan in euro’s, berekend tegen de voor de dag van betaling relevante dagkoers althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen koers; althans b. het equivalent van NOK 10,00 in euro tegen de voor de dag van betaling relevante dagkoers althans een door de Ondernemingkamer in goede justitie te bepalen koers; althans c. een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag, voor het geval de prijs in Noorse kronen wordt vastgesteld onder bepaling dat in geval van consignatie als bedoeld in artikel 2:92a lid 8 BW betaling van de prijs geschiedt door betaling van het equivalent daarvan in euro’s, berekend tegen de voor de dag van betaling relevante dagkoers althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen koers; in alle gevallen te verminderen met de na de datum van het door de Ondernemingskamer te wijzen arrest, althans een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, tot de datum van onbezwaarde overdracht dan wel overgang van die aandelen, op die aandelen gedane uitkeringen en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest, althans vanaf een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, tot aan de datum van onbezwaarde overdracht, dan wel overgang, van die aandelen; en 3) Dockwise te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren op de dag waarop het te dezen te wijzen arrest ten uitvoer zal worden gelegd, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen; 4) kosten rechtens. 1.2 Tegen DNB is verstek verleend. 1.3 Dockwise heeft bij akte producties in het geding gebracht en op 6 november 2012 arrest gevraagd. 2. De vaststaande feiten 2.1 De aandelen in het geplaatste kapitaal van Fairstar luiden op naam. Alle aandelen werden tot 24 oktober 2012 gehouden door DNB. DNB heeft voor elk aandeel één depository receipt (genaamd VPS Share) uitgegeven. De VPS Shares worden verhandeld aan de Oslo Børs. 2.2 Bij persberichten van 22 april 2012, 29 april 2012 en 9 mei 2012 heeft Dockwise mededelingen gedaan over door haar met derden gesloten koopovereenkomsten strekkende tot verwerving van 54% van het geplaatste kapitaal van Fairstar, in de vorm van VPS Shares. 2.3 Dockwise heeft vervolgens bij biedingsbericht van 14 mei 2012 een verplicht openbaar bod in de zin van artikel 5:70 Wft uitgebracht op alle VPS Shares in het geplaatste kapitaal van Fairstar. De biedprijs bedroeg NOK 9,30 per VPS Share. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 15 mei 2012 en liep af op 12 juni 2012. De aanmeldingstermijn is vervolgens eenmaal verlengd tot 15 juni 2012. 2.4 Bij persberichten van 2 juli 2012, 4 juli 2012 en 10 juli 2012 heeft Dockwise bekend gemaakt dat zij door onderhandse transacties en beurstransacties in totaal respectievelijk 80,4%, 93,63% en 95% van de VPS Shares in het geplaatste kapitaal van Fairstar heeft verworven. 2.5 Dockwise heeft bij persbericht van 16 juli 2012 te kennen gegeven alle resterende VPS Shares te willen verwerven voor een prijs van NOK 10,00 per aandeel. De aanmeldingstermijn hiervoor liep tot 10 augustus 2012. 2.6 Op verzoek van Dockwise heeft DNB op 24 oktober 2012 de met de door Dockwise gehouden VPS Shares corresponderende 88.767.051 aandelen aan Dockwise geleverd. Als gevolg daarvan zijn die VPS Shares komen te vervallen. 3. De gronden van de beslissing 3.1 De vordering is gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen DNB verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of Dockwise ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Fairstar verschaft en zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.2 Dockwise heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van Fairstar is verdeeld in 89.172.779 aandelen – elk met een nominale waarde van € 0,46 – en dat zij 88.767.051 aandelen houdt, corresponderend met 99,55% van het geplaatste kapitaal van Fairstar. Ter staving hiervan heeft Dockwise onder meer overgelegd (kopieën van): (i) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende Fairstar van 25 oktober 2012; (ii) de statuten van Fairstar zoals deze luiden sinds 20 april 2009; (iii) het aandeelhoudersregister van Fairstar van 25 oktober 2012; (iv) de akte van levering ten aanzien van 88.767.051 aandelen aan Dockwise van 24 oktober 2012; (v) een verklaring van het bestuur van Fairstar van 25 oktober 2012 inhoudende dat het aandeelhoudersregister is bijgewerkt tot 25 oktober 2012 en een juiste voorstelling geeft van het geplaatste kapitaal van Fairstar en de door de aandeelhouders van Fairstar gehouden aantallen aandelen en dat Dockwise op 25 oktober 2012 (de dag van het uitbrengen van de dagvaarding) 99,55% van het geplaatste kapitaal verschaft; en (vi) een verklaring van mr. T.J. van Vuren, notaris te Rotterdam, van 25 oktober 2012 inhoudende dat het geplaatste kapitaal van Fairstar op de dag van dagvaarding verdeeld is in 89.172.779 aandelen en dat Dockwise sinds 24 oktober 2012 88.767.051 aandelen op naam in het kapitaal van Fairstar houdt en dat daaruit af te leiden is dat Dockwise op de dag van dagvaarding 99,55% van het geplaatste kapitaal van Fairstar verschaft. 3.3 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Dockwise voor eigen rekening in ieder geval 88.767.051 aandelen van de in totaal 89.172.779 aandelen in het geplaatste kapitaal van Fairstar houdt. Derhalve verschaft Dockwise ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Fairstar. De vordering is in zoverre deugdelijk. 3.4 Gelet op het in de dagvaarding gestelde is de Ondernemingskamer van oordeel dat de houders van de door DNB uitgegeven VPS Shares niet de houders van aandelen Fairstar zijn maar dat DNB als zodanig dient te worden aangemerkt. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt voorts dat DNB de enige andere aandeelhouder is en derhalve dat Dockwise de gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 3.5 Aan de door DNB gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap verbonden. Gesteld noch gebleken is dat DNB ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht of dat Dockwise jegens DNB afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de vordering in te stellen. 3.6 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Dockwise in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door Dockwise te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. Dockwise stelt dat zij in de periode tussen 22 april 2012 en 24 oktober 2012 door middel van een serie verwervingen, door onderhandse aankopen, aankopen op de beurs, aanmeldingen onder het verplicht openbaar bod van 14 mei 2012 en de bieding van 16 juli, de thans door haar gehouden aandelen in Fairstar – in de vorm van VPS Shares – heeft verworven voor een prijs variërend van NOK 9,30 tot NOK 10,00 per VPS Share en dat de prijs derhalve dient te worden vastgesteld overeenkomstig de hoogst betaalde prijs per VPS Share, te weten NOK 10,00. Ten aanzien van de te bepalen prijs heeft Dockwise overgelegd (kopieën van): (i) de persberichten van 22 april 2012, 29 april 2012 en 9 mei 2012 over de verwerving door Dockwise van in totaal 54% VPS Shares in het geplaatste kapitaal Fairstar van ten minste zeven verschillende partijen; (ii) het biedingsbericht van 14 mei 2012 inzake het verplicht bod van Dockwise op alle VPS Shares in het geplaatste kapitaal van Fairstar tegen een prijs van NOK 9,30 per aandeel; (iii) een persbericht van 15 juni 2012 inhoudende dat in totaal 4.833.938 VPS Shares zijn aangemeld onder het verplicht bod en dat Dockwise 301.382 VPS Shares buiten het verplicht bod heeft verworven eveneens tegen de biedprijs van NOK 9,30 per VPS Share; (iv) de persberichten van 2 juli 2012, 4 juli 2012 en 10 juli 2012 inzake de verwervingen door Dockwise van VPS Shares in het geplaatste kapitaal van Fairstar door onderhandse transacties (ruim 21% van vijf verschillende partijen) en beurstransacties (ongeveer 14 %); (v) een gezamenlijk persbericht van Dockwise en Fairstar van 14 juli 2012 inhoudende dat zij overeenstemming hebben bereikt over het voorgenomen bod van Dockwise op de overige VPS Shares in het geplaatste kapitaal van Fairstar (hierna de aanbevolen bieding) en dat het bestuur en de raad van commissarissen dit voorgenomen bod unaniem aanbevelen; (vi) een persbericht van 16 juli 2012 inhoudende dat Dockwise alle VPS Shares in het geplaatste kapitaal van Fairstar wil verwerven voor een prijs van NOK 10,00 per VPS Share (de aanbevolen bieding); (vii) een overzicht van Pareto Securities AS, financieel adviseur van Dockwise, van 22 oktober 2012, met de datum, het volume, de prijs en voor zover bekend de verkopende partij bij de hiervoor genoemde verwervingen van VPS Shares door Dockwise; (viii) een grafiek van het koersverloop van Fairstar op de Oslo Børs over een periode vanaf april 2011 tot aan de dag van dagvaarding; (ix) een persbericht van Fairstar van 16 oktober 2012 waarin Fairstar bekendmaakt dat een financiële verplichting van USD 111 miljoen in verband met de bouw van een nieuw vaartuig ten onrechte niet in de jaarrekening 2011 en het bestuursverslag 2011 was geopenbaard; (x) een verklaring van J.B.L. Verhoeff RA, verbonden aan KPMG Accountants N.V., van 25 oktober 2012 inhoudende dat zich gedurende de periode 16 juli 2012 tot 25 oktober 2012 geen omstandigheden hebben voorgedaan die een hogere prijs dan NOK 10,00 per aandeel Fairstar rechtvaardigen; (xi) de jaarrekeningen van Fairstar over de boekjaren 2009, 2010 en 2011; en (xii) de halfjaarcijfers 2012 van Fairstar. 3.7 De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen. Lettend op de inhoud van voormelde stukken en op de omstandigheden dat Dockwise de in totaal 88.767.051 VPS Shares, meer dan 99% van het geplaatste kapitaal, heeft verworven voor een prijs variërend van NOK 9,30 tot NOK 10,00, dat zij deze verwervingen heeft gerealiseerd in betrekkelijk korte tijd door middel van transacties met verschillende marktpartijen als boven vermeld, dat tussen de dag van de eerste verwerving VPS Shares en heden een beperkte tijd is verstreken, dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat zich sinds de aanbevolen bieding van 16 juli 2012 omstandigheden hebben voorgedaan die een hogere prijs dan NOK 10,00 per aandeel Fairstar rechtvaardigen en dat tegen de vordering geen verweer is gevoerd, acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd om bij de hiervoor genoemde prijs van NOK 10,00 per aandeel aan te knopen. 3.8 De Ondernemingskamer begrijpt de vordering aldus dat Dockwise bij voorkeur een afwikkeling in Noorse kronen wenst (de primaire vordering) en dat zij – voor het geval dat nodig is – vordert, dat bij consignatie omrekening in euro's plaatsvindt. Het ligt echter niet op de weg van de Ondernemingskamer om te oordelen onder welke voorwaarden – zoals de valuta van het te consigneren bedrag – consignatie plaats moet vinden. Dit leidt tot de navolgende beslissing. Nu de vordering is gesteld in (de courante valuta van) Noorse kronen, de voor de waardering bepalende factoren – waaronder de door Dockwise betaalde prijs voor de verschillende verwervingen – in Noorse kronen luiden en de VPS Shares Fairstar (zoals voldoende aannemelijk uit de dagvaarding blijkt) tot voor kort waren genoteerd aan de Oslo Børs, zal de Ondernemingskamer de prijs in Noorse kronen vaststellen en wel per heden op NOK 10,00 per aandeel. 3.9 De slotsom is dat de vordering van Dockwise, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu DNB geen verweer heeft gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven. De Ondernemingskamer: veroordeelt DNB Bank ASA, gevestigd te Oslo (Noorwegen), het onbezwaarde recht op de door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Fairstar Heavy Transport N.V, gevestigd te Rotterdam, aan Dockwise White Marlin B.V., gevestigd te Breda, over te dragen; stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op NOK 10,00 per aandeel, en wel per heden; bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a BW; bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken; veroordeelt Dockwise White Marlin B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; wijst het meer of anders gevorderde af; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en drs. P.R. Baart, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2013.