ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ2932

GERECHTSHOF AMSTERDAM MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de buitenlandse rechtspersoon VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED, gevestigd te Dublin, Ierland, APPELLANTE, advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse, t e g e n 1. [ GEÏNTIMEERDE sub 1 ], wonende te [ woonplaats ], 2. [ GEÏNTIMEERDE sub 2 ], wonend te [ woonplaats ], gevoegde aan de zijde van [ geïntimeerde sub 1 ], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. H.C. Scheltema te Purmerend. De partijen worden hierna Varde, [ geïntimeerde sub 1 ] en [ geïntimeerde sub 2 ] genoemd. [ geïntimeerde sub 1 ] en [ geïntimeerde sub 2 ] zullen gezamenlijk met [ geïntimeerden ]worden aangeduid. Bij dagvaarding van 26 juli 2011 is Varde in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (verder: de kantonrechter) van 17 juni 2010, 6 januari 2011 en 28 april 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 455643/CV EXPL 10-1466 gewezen tussen haar als eiseres, [ geïntimeerde sub 1 ] als gedaagde en [ geïntimeerde sub 2 ] als gevoegde partij aan de zijde van [ geïntimeerde sub 1 ]. Varde heeft bij memorie zes grieven tegen de vonnissen waarvan beroep aangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Varde alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [ geïntimeerden ], hoofdelijk, in de kosten van het geding in beide instanties. [ geïntimeerden ]hebben bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van Varde in de kosten van het geding. Vervolgens heeft Varde een akte genomen, daarbij een productie overgelegd en bewijs aangeboden. [ geïntimeerden ] hebben daarop bij antwoordakte gereageerd. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Ontvankelijkheid 2.1. Varde heeft vernietiging gevorderd van het tussenvonnis van 17 juni 2010. Het betreft een vonnis in een incident, waarbij [ geïntimeerde sub 2 ] is toegelaten zich te voegen aan de zijde van [ geïntimeerde sub 1 ]. Varde heeft geen grieven gericht tegen dit tussenvonnis, zodat zij in het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk zal worden verklaard. De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 6 januari 2011 (abusievelijk is daarin het jaartal 2010 vermeld) onder het kopje ‘De feiten’, a, tot en met f, en in het eindvonnis onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [ geïntimeerde sub 1 ] heeft op 4 mei 2001 en 26 juni 2001 met de rechtsvoorgangster van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) twee effectenleaseovereenkomsten met contractnummers 74886922 en 75100166 gesloten, genaamd WinstVerdriedubbelaar (hierna: de leaseovereenkomsten). De leaseovereenkomsten hebben een looptijd van 36 maanden. Krachtens de leaseovereenkomsten zijn voor rekening en risico van [ geïntimeerde sub 1 ] aandelen gekocht, welk aankoopbedrag door hem van de rechtsvoorgangster van Dexia is geleend. [ geïntimeerde sub 1 ] diende gedurende de looptijd van de leaseovereenkomsten rentetermijnen te betalen en tegen het einde van de looptijd het aankoopbedrag van de aandelen in twee termijnen te voldoen. De laatste verschuldigde termijn ter zake van het aankoopbedrag wordt daarbij in beginsel verrekend met de verkoopopbrengst van de aandelen. 4.2. De leaseovereenkomsten zijn een zogenaamd restschuldproduct. Door Dexia zijn eindafrekeningen opgesteld in verband met de (tussentijdse) beëindiging van de leaseovereenkomsten. Volgens die eindafrekening diende [ geïntimeerde sub 1 ] in hoofdsom een bedrag van € 6.151,09, respectievelijk € 1.509,58 aan Dexia te voldoen. 4.3. Op 8 april 2002 heeft [ geïntimeerde sub 1 ] het “Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod” (hierna: het aanmeldingsformulier) ondertekend. Door die ondertekening is [ geïntimeerde sub 1 ] de “Overeenkomst Dexia Aanbod” aangegaan (hierna: de vaststellingsovereenkomst). 4.4. Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard (hierna: de WCAM-overeenkomst) voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. De WCAM-overeenkomst bevat een regeling voor de afwikkeling van schade ontstaan uit effectenleaseovereenkomsten. Artikel 7:908, tweede lid, BW voorziet in de mogelijkheid dat gerechtigden zich aan de binding van een WCAM-overeenkomst onttrekken door een zogenaamde opt out-verklaring uit te brengen. [ geïntimeerde sub 1 ] en [ geïntimeerde sub 2 ] hebben de in deze bepaling bedoelde mededeling niet gedaan. 4.5. Dexia heeft haar vordering(en) op [ geïntimeerde sub 1 ] aan Varde gecedeerd. De kantonrechter heeft vastgesteld (tussenvonnis van 6 januari 2011, onder het kopje feiten, onderdeel f) – en dat is in hoger beroep onbestreden – dat Varde van de cessie aan [ geïntimeerde sub 1 ] mededeling heeft gedaan bij een door een deurwaarder betekende brief van 18 maart 2008. 4.6. Varde heeft [ geïntimeerde sub 1 ] op 28 januari 2010 gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat hij wordt veroordeeld tot betaling van de hiervoor in r.o. 4.2 genoemde bedragen, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. 4.7. Ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten was [ geïntimeerde sub 1 ] met [ geïntimeerde sub 2 ] gehuwd. [ geïntimeerde sub 2 ] heeft de leaseovereenkomsten niet mede-ondertekend. 4.8. Bij brief van 20 juli 2010 heeft [ geïntimeerde sub 2 ] de nietigheid van de leaseovereenkomsten ingeroepen. In dit geding stellen [ geïntimeerden ] dat de leaseovereenkomsten op grond van artikel 1:89 in samenhang met artikel 1:88 BW zijn vernietigd. 4.9. Varde heeft primair gesteld dat de vaststellingsovereenkomst aan de vernietiging van de leaseovereenkomsten in de weg staat. De kantonrechter heeft die stelling verworpen. Daartegen richt zich grief I. 4.10. Het hof overweegt dat op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW voor het aangaan van de leaseovereenkomsten, die moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop, de schriftelijke toestemming van [ geïntimeerde sub 2 ] was vereist. Artikel 1:89 lid 1 BW biedt [ geïntimeerde sub 2 ] de mogelijkheid de leaseovereenkomsten te vernietigen, nu zij als echtgenote geen toestemming voor het sluiten van de leaseovereenkomsten heeft verleend. 4.11. [ geïntimeerde sub 1 ] is de vaststellings¬overeenkomst met Dexia aangegaan. Hij heeft blijkens artikel 5.1 van de vaststellingsovereenkomst afstand gedaan van alle gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met de leaseovereenkomsten. 4.12. Blijkens de tekst op het aanmeldingsformulier gaat de echtgeno(o)t(e) die het aanmeldingsformulier mede-ondertekent met Dexia de vaststellingsovereenkomst aan, voor zover deze overeenkomst blijkens de bepalingen daarvan op hem/haar van toepassing is in zijn/haar hoedanigheid van echtgeno(o)t(e). [ geïntimeerde sub 2 ] heeft het aanmeldingsformulier echter niet mede-ondertekend. In plaats daarvan heeft [ geïntimeerde sub 2 ] - geruime tijd nadat [ geïntimeerde sub 1 ] het aanmeldingsformulier heeft ondertekend – bij brief van 20 juli 2010 de nietigheid van de leaseovereenkomsten ingeroepen. 4.13. De vraag die voorligt is of [ geïntimeerde sub 2 ], nadat [ geïntimeerde sub 1 ] de vaststellingsovereenkomst met Dexia is aangegaan, nog bevoegd was de leaseovereenkomsten op grond van artikel 1:88 lid 1 onder d BW te vernietigen. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat de ratio van artikel 1:88 BW is echtgenoten in hun onderlinge verhouding, dus ten opzichte van elkaar, te beschermen. [ geïntimeerde sub 2 ] is de vaststellingsovereenkomst niet met Dexia aangegaan, zodat zij jegens Dexia geen afstand heeft gedaan van haar vernietigingsbevoegdheid. Varde stelt weliswaar dat de vaststellingsovereenkomst beoogt om ook ten aanzien van de verweren van [ geïntimeerde sub 2 ] een bindende regeling tot stand te brengen, maar dat standpunt kan niet worden gevolgd. Het hof is van oordeel dat [ geïntimeerde sub 1 ], omdat de bevoegdheid tot vernietiging niet aan [ geïntimeerde sub 1 ] als afnemer, maar alleen aan [ geïntimeerde sub 2 ] als zijn echtgenote toekomt, geen afstand heeft kunnen doen van die niet aan hem ten dienste staande vernietigingsbevoegdheid. Een andere uitleg valt niet te rijmen met de strekking van artikel 1:88 BW om de andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder toestemming aangaan van de daarin bedoelde rechtshandelingen. Varde heeft haar stelling dat de eisen van rechtszekerheid meebrengen dat [ geïntimeerde sub 2 ], enkel als gevolg van de aanvaarding van de vaststellingsovereenkomst door [ geïntimeerde sub 1 ], niet langer bevoegd is de leaseovereenkomsten te vernietigen, onvoldoende toegelicht, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Uit het voorgaande volgt dat [ geïntimeerde sub 2 ] bevoegd is gebleven de leaseovereenkomsten op grond van artikel 1:88 lid 1 onder d BW te vernietigen. Het hof verwijst verder naar zijn arrest van 11 oktober 2011 inzake Varde/L. (LJN: BU6767) waarin het hof reeds heeft overwogen anders te oordelen dan in het arrest van 31 mei 2011 in de zaak Varde/K. c.s. (zaaknummer 200.064.736) waarop Varde zich bij memorie van grieven onder 17 beroept. 4.14. Nu als uitgangspunt geldt dat [ geïntimeerde sub 2 ] bevoegd is gebleven de leaseovereenkomsten te vernietigen, kan zij als gevoegde partij in deze procedure ter afwering van de vordering van Varde een beroep doen op de omstandigheid dat zij een vernietigingsverklaring heeft uitgebracht. In dat licht kan buiten bespreking blijven of [ geïntimeerde sub 1 ], als degene die de vaststellingsovereenkomst met de rechtsvoorgangster van Varde is aangegaan, door zich aan te sluiten bij die vernietigingsverklaring in strijd handelt met ‘de goede trouw’, zoals door Varde is gesteld. 4.15. Met het voorgaande is grief I vergeefs voorgesteld. 4.16. Het kader voor de verdere beoordeling is het volgende. Varde grondt haar vordering jegens [ geïntimeerde sub 1 ] primair op de vaststellingsovereenkomst en subsidiair op de WCAM-overeenkomst. Toepassing van de WCAM-overeenkomst leidt ertoe dat Varde een lager bedrag van [ geïntimeerde sub 1 ] kan vorderen dan op grond van de vaststellingsovereenkomst het geval is. Varde stelt dat de rechtsvordering tot vernietiging van de leaseovereenkomsten al was verjaard vóórdat [ geïntimeerde sub 2 ] de vernietigingsverklaring heeft uitgebracht. Verder bestrijdt Varde het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat ter afwering van de vordering van Varde te allen tijde een (verwerend) beroep op de vernietigingsgrond kan worden gedaan. [ geïntimeerden ]beroepen zich op hun beurt op de vernietiging van de leaseovereenkomsten en betogen dat Varde, daarvan uitgaande, geen vordering op grond van de vaststellingsovereenkomst geldend kan maken. In dat verband stellen zij dat de WCAM-overeenkomst op hen niet van toepassing is, zodat deze niet aan hun beroep op de vernietiging van de leaseovereenkomsten in de weg staat. 4.17. Het hof is van oordeel dat de meest verstrekkende vraag die thans als eerste moet worden beantwoord, is of de WCAM-overeenkomst al of niet op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Alleen als vaststaat dat de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is, kunnen [ geïntimeerden ] zich namelijk tegen de primaire vordering van Varde verweren met een beroep op de vernietiging van de leaseovereenkomsten. Is de WCAM-overeenkomst wel van toepassing, dan komt aan [ geïntimeerden ] omdat zij geen opt out-verklaring hebben uitgebracht en gelet op het bepaalde in de WCAM-overeenkomst - geen beroep meer toe op de vernietiging van de leaseovereenkomsten. Verder geldt dat als de vernietiging van de leaseovereenkomsten op grond van de toepasselijkheid van de WCAM-overeenkomst niet (meer) mogelijk is, niet meer wordt toegekomen aan de door Varde gestelde verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de leaseovereenkomsten. Als wordt vastgesteld dat de WCAM-overeenkomst van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen, kan Varde, op haar beurt, geen nakoming meer vorderen van de vaststellingsovereenkomst, zodat in dat geval uitsluitend haar subsidiaire vordering die gegrond is op de WCAM-overeenkomst voor toewijzing in aanmerking kan komen. 4.18. De kantonrechter heeft bij het tussenvonnis van 6 januari 2011 in r.o. 5 geoordeeld dat de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is op [ geïntimeerden ]. Daartegen richt zich grief V (in deze grief wordt abusievelijk verwezen naar het eindvonnis van 28 april 2011). Grief II richt zich tegen de op r.o. 5 voorbouwende r.o. 6 van het tussenvonnis van 6 januari 2011 (ervan uitgaande dat de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is, moet volgens de kantonrechter worden onderzocht of het verjaringsverweer van Varde slaagt). Deze grieven zullen door het hof gezamenlijk worden behandeld. 4.19. Anders dan [ geïntimeerden ] stellen en de kantonrechter in r.o. 5 van het tussenvonnis van 6 januari 2011 heeft vastgesteld, is het hof van oordeel dat de uitzondering van artikel 2.2 onder f van de WCAM-overeenkomst in dit geval niet van toepassing is. Aldaar wordt, kort gezegd en voor zover van belang, bepaald dat de WCAM-overeenkomst niet geldt voor een effectenleaseovereenkomst die onderwerp is van een minnelijke regeling die tot stand is gekomen door acceptatie van de vaststellingsovereenkomst. Uitgangspunt is dat [ geïntimeerde sub 2 ] geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst. Zij bleef daardoor bevoegd de leaseovereenkomsten te vernietigen. Dit gegeven brengt mee dat over de rechtsgeldigheid van de leaseovereenkomsten tussen Dexia en [ geïntimeerde sub 1 ] onzekerheid is blijven bestaan in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW. Deze onzekerheid, die dus het gevolg is van het feit dat alleen [ geïntimeerde sub 1 ] de vaststellingsovereenkomst heeft geaccepteerd en [ geïntimeerde sub 2 ] bevoegd bleef de leaseovereenkomsten te vernietigen, was vatbaar voor beëindiging door de WCAM-overeenkomst. Zowel [ geïntimeerde sub 1 ] als [ geïntimeerde sub 2 ] moeten daarom als gerechtigden onder de WCAM-overeenkomst worden aangemerkt. Vaststaat dat [ geïntimeerden ] zich niet op de voet van artikel 7:908 lid 2 BW aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst hebben onttrokken, zodat zij aan de WCAM-overeenkomst zijn gebonden. Het hof verwijst wat dit betreft naar zijn uitspraak van 11 oktober 2011 (LJN BU6767). Ook Varde is als rechtsopvolgster van Dexia aan de WCAM-overeenkomst gebonden. 4.20. De grieven V en II zijn met het voorgaande terecht voorgesteld. In het verlengde daarvan slaagt ook grief IV die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de leaseovereenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd. Na het voorgaande heeft Varde geen belang bij de behandeling van grief III die ziet op het door de kantonrechter aanvaarde verwerende beroep van [ geïntimeerde sub 1 ] op verjaring. Ten overvloede overweegt het hof dat die grief terecht is voorgesteld. Voor de toepassing van artikel 3:51, derde lid, BW is vereist dat een verwerend beroep op verjaring uitsluitend kan worden gedaan door degene tegen wie de vordering is ingesteld en aan wie krachtens de wet een beroep op de vernietigingsgrond toekomt. Aan beide voorwaarden moet zijn voldaan. Uit artikel 1:89, eerste lid, BW volgt dat de bevoegdheid tot vernietiging van de leaseovereenkomsten wegens het ontbreken van de toestemming van [ geïntimeerde sub 2 ] niet toekomt aan [ geïntimeerde sub 1 ]. Hij kan de vordering van Varde tot betaling van de restschuld dus niet met een beroep op het ontbreken van die toestemming afweren. Tegen [ geïntimeerde sub 2 ] is geen aan de leaseovereenkomsten ontleende vordering ingesteld die zij met een beroep op de vernietigbaarheid daarvan wegens het ontbreken van haar toestemming zou kunnen afweren als bedoeld in artikel 3:51 lid 3 BW. Het hof sluit zich wat dit betreft aan bij de arresten van de Hoge Raad van 17 februari 2012, LJN: BU6506 en van dit hof van 13 december 2010, LJN: BP0845. De suggestie van [ geïntimeerde sub 1 ] om het arrest van de Hoge Raad niet te volgen, maar terug te grijpen op het door [ geïntimeerde sub 1 ] genoemde arrest van dit hof van 6 december 2007 (LJN: BB9552) wordt door het hof verworpen. 4.21. De vordering van Varde dient thans te worden afgewikkeld op grond van het bepaalde in de WCAM-overeenkomst. Grief VI slaagt daarmee gedeeltelijk, namelijk voor zover de kantonrechter de subsidiaire vordering van Varde die is gebaseerd op de WCAM-overeenkomst heeft afgewezen. 4.22. Uit de artikelen 4 e.v. van de WCAM-overeenkomst volgt dat in geval van een restschuldproduct een vergoeding van tweederde deel van de restschuld wordt toegekend, tenzij Dexia binnen drie jaar en zes maanden na de aanvangsdatum van een effectenleaseovereenkomst een brief heeft ontvangen waarin een beroep wordt gedaan op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1:89 lid 1 in samenhang met artikel 1:88 lid 1 onder d BW. In dat laatste geval is de toegekende vergoeding gelijk aan 100% van de restschuld. [ geïntimeerde sub 2 ] heeft bij brief van 20 juli 2010 een beroep gedaan op bedoelde vernietigingsgrond. De aanvangsdatum van de leaseovereenkomsten is 4 mei 2001 en 26 juni 2001. Daaruit volgt dat Dexia niet binnen drie jaar en zes maanden na de aanvangsdatum van de leaseovereenkomsten de bedoelde brief heeft ontvangen. 4.23. Bij akte van 19 juni 2012 heeft Varde haar vordering voor zover die is gegrond op de WCAM-overeenkomst gespecificeerd. Bij antwoordakte hebben [ geïntimeerden ] de juistheid van de berekening van Varde met betrekking tot contract 75100166 niet bestreden. Van het door Varde berekende bedrag van € 341,82 dat [ geïntimeerde sub 1 ] nog aan Varde dient te voldoen, dient dan ook te worden uitgegaan. [ geïntimeerden ] hebben verder bij de antwoordakte erkend dat de door Varde gemaakte berekening met betrekking tot de ‘Duisenbergvergoeding’ onder contract 74886922 juist door Varde is uitgevoerd, maar zij wijzen erop dat dit bedrag niet op juiste wijze door Varde is verrekend met de eindafrekening. [ geïntimeerden ] hebben daarin gelijk. Het hof: verklaart Varde niet ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van 17 juni 2010; vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van 6 januari 2011 en 28 april 2011 waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [ geïntimeerde sub 1 ] een bedrag van € 2.493,38 aan Varde te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2008 tot aan de dag van algehele betaling; compenseert de proceskosten tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, M.M.M. Tillema en J.W. Hoekzema op 22 januari 2013 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.