ECLI:NL:GHAMS:2013:BY8738
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.102.905/01
zaaknummer rechtbank: 450588/HA ZA 10-467 (Amsterdam)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 januari 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SYWAN SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Katwijk (Zuid-Holland),
APPELLANTE in principaal hoger beroep,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.P.V. den Engelsman te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DM CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder,
GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M. Colenbrander te Zwolle.
Partijen worden hierna Sywan en DM Consultants genoemd.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
Sywan is bij dagvaarding van 10 november 2011 in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/ rolnummer 450588/HA ZA 10-467 op 25 augustus 2010 en 5 oktober 2011 uitgesproken vonnissen, gewezen tussen Sywan als eiseres en DM Consultants als gedaagde.
Bij arrest van 13 maart 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 25 april 2012 heeft plaatsgevonden. Van deze terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.
Sywan heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en, kennelijk onder verwijzing naar de appeldagvaarding, geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en haar vordering alsnog zal toewijzen, met verwijzing van DM Consultants in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en met wettelijke rente.
Bij memorie heeft DM Consultants de grieven van Sywan bestreden, in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zakelijk weergegeven, het bestreden vonnis van 5 oktober 2011 zal bekrachtigen, met verwijzing van Sywan in – naar het hof begrijpt - de kosten van het principaal en van het incidenteel hoger beroep.
Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft Sywan de grieven van DM Consultants bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van het incidenteel hoger beroep en verwijzing van DM Consultants in de kosten daarvan, met nakosten en met wettelijke rente.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden tussenvonnis van 25 augustus 2010 (verder: het tussenvonnis) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3.1. In deze zaak gaat het om het volgende.
(a) Sywan is een dienstverlener op het gebied van informatie-technologie en communicatie. DM Consultants houdt zich onder meer bezig met advieswerkzaamheden op het gebied van ICT.
(b) Partijen hebben in juli 2008 een “Basisovereenkomst betreffende de inzet van DM-Consultants B.V. medewerkers” (verder ook: de basisovereenkomst) gesloten. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“3. Specificatie van de opdracht
De specificatie van de opdracht zullen partijen telkens in een afzonderlijke deelovereenkomst vastleggen die aan deze overeenkomst wordt gehecht en daarvan onderdeel uitmaakt.
De deelovereenkomst bevat in ieder geval de volgende gegevens:
3.0 Omschrijving van de opdracht/werkzaamheden;
(...)
3.3 Naam DM-Consultants B.V.-medewerker;
3.4 Functie DM-Consultants B.V.-medewerker;
3.5 Aanneemsom resp. uurtarief;
3.6 Ingangsdatum;
3.7 Looptijd/(optie tot) verlenging, inzet;
3.8 Aard van de werkzaamheden;
3.9 Cliëntopdrachtgever SYWAN/Plaats van uitvoering;
(...)
10. Overige verplichtingen
10.1 Het is DM-Consultants B.V. verboden om zowel gedurende de looptijd en de eventuele verlenging van de overeenkomstig artikel 3 gespecificeerde werkzaamheden, alsmede gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de werkzaamheden, direct of indirect aanbieding(en) te doen aan of opdrachten te aanvaarden van de in artikel 3.9 genoemde opdrachtgever van SYWAN of van een met die opdrachtgever gelieerde derde of andere opdrachtgever van SYWAN tot het verrichten van automatiseringswerkzaamheden.
10.2 Bij overtreding van het in lid 1 van dit artikel bepaalde verbeurt DM-Consultants B.V. aan SYWAN een direct opeisbare boete van € 120.000,-, onverminderd het recht van SYWAN op vergoeding door DM-Consultants B.V. van alle door SYWAN en/of haar cliëntopdrachtgever tengevolge van zodanige overtreding geleden en/of te lijden schade.
(...)”
(c) [ A ] is it-specialist. Hij was aanvankelijk in dienst van Pecoma ICT Specialisten & Concepten B.V. (verder: Pecoma). Sywan heeft [ A ] destijds een aantal keren van Pecoma ingeleend en hem geplaatst bij Getronics, een onderdeel van KPN. Op 1 januari 2009 is [ A ] in dienst getreden van DM Consultants. Hij werd vanaf dat moment door DM Consultants uitgeleend aan Getronics, eerst via Pecoma, daarna via Sywan en vanaf 1 oktober 2009 via Corso Informatica B.V. (verder: Corso). Met betrekking tot [ A ] hebben Sywan en DM Consultants geen deelovereenkomst, als bedoeld in artikel 3 van de basisovereenkomst, gesloten.
(d) In de eerste aanleg van dit geding vorderde Sywan, voor zover in hoger beroep vanwege het ontbreken van grieven tegen de afwijzing van de andere vorderingen nog van belang, de betaling door DM Consultants van een bedrag van € 120.000,=, met wettelijke rente, ter zake van door laatstgenoemde volgens Sywan verbeurde boetes wegens schending van het in artikel 10 lid 1 van de basisovereenkomst neergelegde non-concurrentie-beding. In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder meer verworpen het verweer van DM Consultants dat het non-concurrentiebeding in de onderhavige situatie, dat wil zeggen op de inzet van [ A ] bij Getronics vanaf 1 oktober 2009 via Corso, niet van toepassing is. Verder heeft zij Sywan bij dat vonnis toegelaten te bewijzen dat DM Consultants [ A ] via Corso op hetzelfde project bij Getronics aan het werk heeft gesteld, als waaraan [ A ] werkte toen hij nog via Sywan bij Getronics werkzaam was. Nadat zij getuigen had gehoord en partijen nog nadere stukken hadden gewisseld, heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 5 oktober 2011 (verder: het eindvonnis) geoordeeld dat Sywan niet was geslaagd in haar bewijsopdracht. De rechtbank heeft de vordering op die grond afgewezen en Sywan in de proceskosten veroordeeld.
3.2. De grieven I en II in het incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat het non-concurrentiebeding van toepassing is. Deze grieven hebben om die reden de meest vergaande strekking en zullen dan ook als eerste worden behandeld.
3.3. Zoals de rechtbank – ook volgens DM Consultants - terecht heeft overwogen, zal met het oog op de uitleg van artikel 10.1 van de basisovereenkomst, waarin het non-concurrentiebeding is vervat, moeten worden gekeken naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.4. In artikel 10.1 van de basisovereenkomst wordt verwezen naar “de overeenkomstig artikel 3 gespecificeerde werkzaamheden” en naar “de in artikel 3.9 genoemde opdrachtgever”. Omdat vaststaat dat met betrekking tot [ A ] geen deelovereenkomst als bedoeld in artikel 3 van de basisovereenkomst is gesloten, is deze verwijzing voor wat betreft [ A ] zinledig. Tegen deze achtergrond heeft Sywan, mede in aanmerking genomen dat op overtreding van artikel 10.1 een (forse) boete is gesteld en [ A ] ten tijde van het sluiten van de basisovereenkomst nog niet bij DM Consultants in dienst was, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel i) dat DM consultants wist of behoorde te begrijpen dat het de bedoeling van Sywan was dat ondanks het feit dat ten aanzien van hem geen deelovereenkomst was gesloten het verbod van art. 10.1 ten aanzien van [ A ] zou gelden, indien deze bij DM Consultants in dienst zou treden en ii) dat het DM Consultants bovendien duidelijk was althans behoorde te zijn op welke werkzaamheden van [ A ] het in artikel 10.1 bedoelde verbod betrekking had. De enkele (door Sywan gestelde) omstandigheden dat het DM Consultants ten tijde van het sluiten van de basisovereenkomst bekend was dat [ A ] via Sywan aan Getronics werd uitgeleend, is daartoe onvoldoende. De conclusie is dan ook dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 10.1 in deze zaak toepasselijk is. De onderhavige grieven zijn gegrond.
3.5. Op het voorgaande stuit de vordering van Sywan – die strekt tot betaling van contractuele boetes en niet tot schadevergoeding wegens een door DM Consultants begane onrechtmatige daad - al af, reden waarom het eindvonnis, wat er zij van de motivering daarvan, moet worden bekrachtigd en alle overige grieven geen bespreking meer behoeven. Bij deze stand van zaken heeft DM Consultants geen belang bij vernietiging van het tussenvonnis, hoewel de daarbij gegeven bewijsopdracht achterwege had moeten blijven. Tot een bekrachtiging van dat vonnis bestaat echter evenmin aanleiding. Het bewijsaanbod van Sywan wordt als niet ter zake dienend verworpen. Sywan zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep. Tot een kostenveroordeling in het (onnodige maar om begrijpelijke redenen ingestelde) incidenteel hoger beroep bestaat, gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in dit soort gevallen, geen aanleiding.
Het hof:
bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 5 oktober 2011;
verwijst Sywan in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van DM Consultants gevallen, tot op heden begroot op € 4.713,= wegens verschotten en € 5.264,= wegens salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.M. Smit en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2013 door de rolraadsheer.