ECLI:NL:GHAMS:2013:4899

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.123.736/01 zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : CV 10-32002 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 december 2013 inzake 1 [APPELLANT SUB 1], wonende te [woonplaats], 2. [APPELLANT SUB 2], wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. T.W. Jaburg te Amsterdam, tegen: [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. B. Parmentier te Haarlem. Partijen worden hierna [appellant sub 1], [appellant sub 2] (gezamenlijk [appellanten]) en [geïntimeerde] genoemd. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 29 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 2 februari 2012 (“het tussenvonnis”) en van 9 augustus 2012 (“het eindvonnis”), gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser, [appellant sub 1] als gedaagde en [appellant sub 2] als aan de zijde van gedaagde gevoegde partij. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 november 2013 doen bepleiten, [appellanten] door mr. P.J. van der Putt, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. Parmentier voornoemd, laatstgenoemde aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad -beslissing over de proceskosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met bepaling van een ontruimingsdatum op zeer korte termijn alsmede uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het arrest, met beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2.1 De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 2 februari 2012 onder paragraaf 1 tot en met 4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.1. [geïntimeerde] verhuurt aan [appellant sub 1] de hem in eigendom toebehorende bedrijfsruimte [adres] te [plaats]. In 1987 is de huur ingegaan voor de begane grond en het souterrain. In 1989 is ook de eerste verdieping onder de huurovereenkomst gebracht. Het contract loopt thans voor onbepaalde tijd. 2.1.2. In het gehuurde wordt al die tijd een restaurant gedreven dat eigendom is van [appellant sub 1]. Vanaf 2001 heeft [appellant sub 1] dat bedrijf verpacht aan [appellant sub 2]. 2.1.3. Bij brief van 29 mei 2008 heeft de raadsman van [geïntimeerde] het volgende aan [appellant sub 1] bericht: “…Hiermee zeg ik namens de heer [geïntimeerde] de huur op van eerdergenoemde bedrijfsruimte met inachtneming van de rechtsgeldige opzegtermijn van één jaar tegen 1 juni 2009. De gronden voor deze opzegging zijn als volgt.  De bedrijfsvoering van u is niet geweest zoals een goed huurder betaamt en zoals op grond van de huurovereenkomst van u als huurder mocht worden verwacht;  Voorts wenst de heer [geïntimeerde], althans zijn geregistreerd partner/echtgenoot of bloed- of aanverwant in de eerste graad, het pand persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen als (Surinaams) horecabedrijf en heeft daartoe het pand dringend nodig;  Ook op grond van een redelijke afweging van de belangen van de heer [geïntimeerde] bij beëindiging van de overeenkomst tegenover uw belangen als huurder, danwel de huidige gebruiker dient het belang van de heer [geïntimeerde] zwaarder te wegen en kan van u worden gevergd dat u het gehuurde ontruimt met ingang van genoemde. (…)” 2.1.4. De gemachtigde van huurder heeft daarop gereageerd bij brief van 23 juni 2008. 2.1.5. Bij brief van 26 augustus 2008 aan [appellant sub 1] heeft [geïntimeerde] bij monde van zijn raadsman geklaagd over de aanwezigheid van kakkerlakken in het gehuurde bij de nooduitgang op de eerste verdieping vanuit de keuken, over stankoverlast als gevolg van het feit dat de vluchtdeur open staat, alsmede over onbevoegde aanwezigheid van personeel van het restaurant in het trappenhuis. 2.1.6. Bij brief van 15 juli 2010 heeft de raadsman van [geïntimeerde] het volgende aan [appellant sub 1] bericht: “(…) Bij brief van 29 mei 2008 heb ik namens de heer A.P. [geïntimeerde] (…) het huurcontract met u opgezegd tegen 1 juni 2009. Voor de gronden van de opzeggingsbrief wordt verwezen naar de opzeggingsbrief d.d. 29 mei 2008. Hoewel de huurovereenkomst reeds enige tijd geleden is opgezegd, weigert u nog immer het pand van cliënt in overleg te ontruimen. Thans meent cliënt u lang genoeg in de gelegenheid te hebben gesteld vrijwillig te vertrekken, dan wel afspraken te maken over een termijn. Cliënt heeft het pand dringend nodig voor eigen gebruik. Zolang cliënt zijn onderneming niet in het pand kan vestigen, loopt hij een aanzienlijk bedrag aan inkomsten mis. Client stelt u derhalve voor de laatste maal in de gelegenheid het pand vrijwillig te verlaten vóór 1 oktober 2010. (…)” 2.1.7. [appellant sub 1] heeft de huuropzegging niet aanvaard. 3.1 In dit geding vordert [geïntimeerde] verklaring voor recht dat de huur per 1 oktober 2010 is geëindigd, subsidiair dat de huur per die datum zal worden ontbonden, met veroordeling tot ontruiming. De kantonrechter heeft – kort gezegd - geoordeeld dat er geen sprake was van slecht huurderschap dat de ontbinding van de huurovereenkomst kan rechtvaardigen. Wel was hij van oordeel dat er sprake was van dringende noodzaak voor eigen gebruik. De kantonrechter heeft daarom bepaald dat de huurovereenkomst per 31 december 2012 zal eindigen en de vordering tot ontruiming toegewezen. Tegen deze oordelen en de grondslagen waarop deze berusten zijn [appellanten] in hoger beroep met acht grieven opgekomen. 3.2 Met grief 1 voeren [appellanten] aan dat de brief van 15 juli 2010 niet aan de eisen van artikel 7:294 BW voldoet en dus een nietige opzegging is. Volgens [appellanten] is met de brief van 15 juli 2010 de brief van 29 mei 2008, die een andere einddatum kende, vervallen en komt aan laatstgenoemde brief daarom geen werking meer toe. Dat betekent dat de brief van 15 juli 2010 niet de gronden vermeldt die tot opzegging hebben geleid. Nu de kantonrechter wel (en volgens [appellanten]: terecht) had overwogen dat de brief van 29 mei 2008 haar werking had verloren en de brief van 15 juli 2010 geen opzegging in de zin van de wet is, had [geïntimeerde] wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:296 BW niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn vordering tot beëindiging van de huur. 3.3 De grief faalt. Voor het antwoord op de vraag wat de opgegeven reden is voor de huuropzegging is beslissend de betekenis die de huurder in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de inhoud van de opzeggingsbrief mocht toekennen. In het onderhavige geval neemt het hof daarbij in aanmerking dat in de brief van 15 juli 2010 is vermeld dat voor de opzeggingsgronden wordt verwezen naar de brief van 29 mei 2008. In die brief staan drie opzeggingsgronden opgesomd. Nu [appellanten] de inhoud van de brief van 29 mei 2008 kennen, maakt de brief van 15 juli 2010 door die verwijzing voldoende duidelijk wat de opzeggingsgronden zijn. De brief van 15 juli 2010 voldoet daarom aan de eisen van 7:294 BW en is dus een geldige opzegging. Daarbij is niet meer van belang of de brief van 29 mei 2008 al dan niet haar werking als opzeggingsbrief heeft verloren. 3.4 Met grief 2 richten [appellanten] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen consequenties worden verbonden aan het feit dat als reden voor het dringend duurzaam eigen gebruik in de brief van 15 juli 2010 een (Surinaams) horecabedrijf betreft, terwijl in de inleidende dagvaarding de (geen horeca betreffende) eenmanszaken van [geïntimeerde] en zijn echtgenote worden genoemd. Zij menen dat grenzen waarbinnen de feitelijke grondslag voor een opzeggingsgrond kan worden gewijzigd hier zijn overschreden. Bij het realiteitsgehalte van het voornemen van [geïntimeerde] om in het gehuurde kantoor te gaan houden plaatsen zij bovendien grote vraagtekens. 3.5 Deze grief slaagt. Vooropgesteld dient te worden dat op de voet van artikel 7:295 BW de verhuurder alleen een vordering tot beëindiging van de huur kan instellen op reeds in de opzegging vermelde gronden. Op basis van die gronden moet de huurder zich immers een oordeel kunnen vormen over zijn proceskansen (vgl. HR 18 juni 1993, LJN: BC6116). In dat verband mag de verhuurder wel zijn gronden in enige mate nader feitelijk aanvullen, bijvoorbeeld als gevolg van gewijzigde omstandigheden, maar zal die gewijzigde feitelijke grondslag nog wel voldoende verband moeten houden met een eerder genoemde feitelijke grondslag. In het onderhavige geval neemt het hof het volgende in aanmerking. 3.5.1. In de brief van 29 mei 2008 heeft [geïntimeerde] betoogd dat het dringend duurzaam gebruik bestaat uit (Surinaamse) horeca. In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zijn echtgenote en hijzelf hun ondernemingen in het gehuurde willen vestigen. Zijn echtgenote is sedert 2009 zzp-er en is als IT-consultant financiële instellingen werkzaam onder de naam [Y]. Zelf heeft hij een eenmanszaak genaamd [Z], die is gericht op administratieve dienstverlening aan zzp-ers en op import/export. Op dit moment werken ze beiden thuis. Zij willen zich in het gehuurde vestigen om zo met één gezicht naar buiten te kunnen treden op een toplocatie en verdere professionalisering te kunnen bereiken. Het gehuurde ligt midden in hun werkgebied en in de directe omgeving zijn veel van hun klanten gevestigd. Het bestemmingsplan van het perceel betreft “gemengde doeleinden” en onder die noemer valt tevens de functie kantoor, zodat de omzetting van gebruiksfunctie horeca naar gebruiksfunctie kantoor geen weigeringsgrond zal opleveren voor de te verlenen bouwvergunning. 3.5.2. Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] toegelicht dat zijn echtgenote en hijzelf uit Surinaamse horecafamilies komen, dat [geïntimeerde] al contacten had met familieleden in Suriname die naar Nederland zouden overkomen om in het restaurant te werken, maar dat het beëindigen van de huur van [appellant sub 1] te lang duurde en intussen de markt voor horeca verslechterde. Toen [geïntimeerde] ontdekte dat het vigerende bestemmingsplan niet uitsluitend horeca toestond maar ook kantoorruimte, heeft hij, ook uit vrees voor vertragingstactieken van [appellanten], met zijn echtgenote besloten hun kantoren in het gehuurde te gaan vestigen. Overigens sluit hij niet uit dat hij op enig moment, als de markt verbetert, toch een restaurant in het gehuurde zal vestigen. 3.6 Uit het bovenstaande concludeert het hof, dat de feitelijke grondslag voor het dringend duurzaam eigen gebruik die [geïntimeerde] in dit geding heeft aangevoerd een geheel andere is dan de grond die hij in de opzeggingsbrief heeft genoemd. Gebruik als horecagelegenheid is immers in het geheel niet vergelijkbaar met gebruik als kantoorruimte. Daardoor ontbreekt het vereiste verband met de eerdere feitelijke grondslag zoals in r.o. 3.5 omschreven. Ook indien het betoog van [geïntimeerde] als een wijziging van omstandigheden moet worden opgevat, kan dat niet meebrengen dat een geheel nieuwe feitelijke grondslag voor de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik wordt aangevoerd. De beëindigingsvordering van [geïntimeerde] op grond van dringend duurzaam eigen gebruik kan derhalve slechts worden gebaseerd op de feitelijke grondslag die wordt genoemd in de brief van 29 mei 2008, waarnaar de opzeggingsbrief van 15 juli 2010 verwijst. De kantonrechter heeft ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de nieuwe, voor het eerst in dit geding aangevoerde, feitelijke grondslag gehonoreerd. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden vernietigd. 3.7 Bij behandeling van de overige grieven hebben [appellanten] verder geen belang. 3.8 In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof thans de in eerste aanleg nog aangevoerde grondslagen van de vordering van [geïntimeerde] bespreken. Uit de stellingen van [geïntimeerde] kan het hof onvoldoende afleiden dat hij ook nog steeds beëindiging verzoekt op de grondslag dringend duurzaam gebruik als (Surinaamse) horeca. Voor zover hij dat verzoek heeft willen doen, strandt het. Hij heeft immers uitsluitend aangevoerd dat hij niet uitsluit het gehuurde op enig moment voor horeca te willen gebruiken. [geïntimeerde] dient op de voet van artikel 7:296 lid 1 sub b BW aannemelijk te maken dat hij het gehuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant sub 1] en in het licht van het bovenstaande heeft hij een en ander onvoldoende onderbouwd. 3.9 [geïntimeerde] heeft de opzegging ook gebaseerd op slechte bedrijfsvoering door [appellant sub 1]. In dat verband heeft hij het volgende aangevoerd. [appellant sub 1] heeft niet direct eigener beweging bekend gemaakt wie de pachter werd; dat bleek pas na vier jaar, bij een BIBOB-aanvraag. De pachter, [appellant sub 2], heeft in 2005 een ruimte in het gehuurde illegaal onderverhuurd. Tevens bleken toen sloten te zijn vervangen. Bij inspectie voor de brandverzekering in 2007 heeft de verzekeraar een aantal aanpassingen voorgeschreven, die, zo bleek in 2010, niet alle zijn uitgevoerd. In 2008 is in het trappenhuis ongedierte aangetroffen. Verder is gebleken dat de deur van de nooduitgang van het gehuurde, die eindigt in het trappenhuis, regelmatig open is, hetgeen voor stankoverlast zorgt. Ook heeft personeel van het restaurant zich in het trappenhuis begeven en is een bewoonster door een van hen belaagd. Huurders van de woningen boven het restaurant hebben geklaagd over hinder door het restaurant, waaronder het versperren van de toegang door terrastafels van [appellant sub 2]. 3.10 Een belangrijk deel van de (door [appellanten] betwiste) verwijten van [geïntimeerde] aan het adres van [appellant sub 1] betreft kwesties die reeds jaren geleden zijn voorgevallen, zoals het niet melden van de identiteit van de pachter. Bovendien is niet gebleken dat deze thans nog actueel zijn, zoals de illegale onderhuur door [appellant sub 2], het vervangen van sloten en de aanwezigheid van ongedierte. Wat dat laatste betreft heeft [appellant sub 1] nog een brief van de GGD van 19 oktober 2010 in het geding gebracht waaruit volgt dat hij sedert 7 januari 2007 een servicecontract ter bestrijding van ongedierte heeft gesloten en dat, indien ongedierte wordt waargenomen, deze effectief wordt bestreden. Dat hier verder nog sprake is van nalatigheid van [appellant sub 1] of [appellant sub 2] is niet aannemelijk. Wat betreft de gestelde (onrechtmatige) hinder voor de huurders van het pand door het restaurant geldt dat [geïntimeerde] deze hinder onvoldoende concreet heeft toegelicht en evenmin heeft onderbouwd. Dat had, gezien de gemotiveerde betwisting door [appellanten], wel op de weg van [geïntimeerde] gelegen. Het feit dat enkele maatregelen ter voorkoming van brand waar [appellant sub 1] reeds in 2007 op was geattendeerd, blijkens de brief van [A] (namens de verzekeraar) van 26 mei 2010 nog niet waren genomen verdient op zichzelf gesproken aandacht. Gezien de aard van de ontbrekende maatregelen en bij gebreke aan informatie over de actuele stand van zaken is dat echter onvoldoende om op zichzelf tot slechte bedrijfsvoering te concluderen. 3.11 Het hof is al met al van oordeel dat zich gedurende de - langlopende - huur incidenten zullen hebben voorgedaan, maar dat deze, veronderstellenderwijs van de juistheid ervan uitgaande, op zichzelf maar ook in onderlinge samenhang beschouwd onvoldoende zwaarwegend zijn voor beëindiging van de huurovereenkomst op grond van slechte bedrijfsvoering. Het beëindigingverzoek wordt daarom voor zover het op die grond berust, afgewezen. 3.12 Ten slotte moet het beroep van [geïntimeerde] op de redelijke belangenafweging als bedoeld in 7:296 lid 3 BW worden beoordeeld. In dat verband heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zijn wens om als eigenaar zijn eigendom te gebruiken dient te prevaleren boven voortzetting van het gehuurde door de huurder en slechts een marginale toetsing mag plaatsvinden. Het hof volgt dat betoog niet, nu bij de belangafweging alle omstandigheden van het geval een rol behoren te spelen. In dat verband neemt het hof het volgende in aanmerking. 3.12.1. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat, na een eerdere aanschrijving van de gemeente, de bovenste verdiepingen van het gehuurde zijn gerenoveerd, maar het deel van het gehuurde waarin zich het gehuurde bevindt nog niet. Dat kwam omdat [appellanten] toen niet aan renovatie wilden meewerken. Dat deel is volgens [geïntimeerde] wel dringend aan renovatie toe: er is de afgelopen 25 jaar weinig groot onderhoud gepleegd. Van de gemeente is nog geen aanschrijving ontvangen, maar [geïntimeerde] verwacht die wel. Concrete renovatieplannen zijn in dit geding echter gesteld noch gebleken. 3.12.2. [geïntimeerde] en zijn echtgenote stellen in hun gehuurde hun eigen ondernemingen te willen drijven. Het hof heeft hiervoor in r.o. 3.6 geoordeeld dat de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik in dit geding niet op die feitelijke grondslag kan worden gebaseerd. Op zich twijfelt het hof niet aan het feit dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote beide daadwerkelijk een eenmanszaak drijven en dat zij daarvoor een geschiktere ruimte wensen dan hun woning. In het kader van de belangenafweging geldt evenwel dat de door [geïntimeerde] beoogde kantoorwerkzaamheden en de professionele uitstraling die zij daarvoor zoeken ook (zo niet beter en mogelijk veel goedkoper) kunnen plaatsvinden op andere, typische kantoorlocaties met de daarbij horende zakelijke uitstraling en faciliteiten zoals parkeervoorzieningen. Dat heeft het gehuurde aan de [adres], naar het zich laat aanzien, bepaald minder te bieden. Het is gelegen midden in het (uitgaans-)centrum van [plaats], en in de straat bevinden zich tal van restaurants en andere uitgaans- en horecagelegenheden met terrassen. Op de in het geding gebrachte foto’s valt te zien dat het gehuurde een hoekpand betreft, met een terras. Het betoog van [geïntimeerde], dat zij kosten willen besparen door hun ondernemingen (die zij thans vanuit huis exploiteren) in het gehuurde te gaan voortzetten, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet aannemelijk. Veeleer is denkbaar dat het gehuurde - gezien de locatie, de hoekligging in de straat en de gemeentelijke bestemming met de geschiktheid voor de verstrekking van een horecavergunning - in het bijzonder commerciële waarde heeft indien het als horecagelegenheid wordt benut. [geïntimeerde] hebben bovendien wel gesteld dat hun klanten zich in de omgeving van het gehuurde bevinden, maar hebben dat op geen enkele wijze onderbouwd. Een en ander doet twijfel rijzen aan de intenties van [geïntimeerde], temeer nu zij zelf aanvankelijk aankondigden in het gehuurde een horecagelegenheid te willen vestigen en niet uitsluiten dat in de toekomst te zullen doen. 3.12.3. Tegenover het bovenstaande staat dat de huurovereenkomst met [appellant sub 1] reeds 26 jaar loopt. Het restaurant wordt gedurende dezelfde tijd gedreven. [appellanten] hebben op investeringen uit 1990 gewezen, maar met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat die inmiddels zijn afgeschreven. Wel hebben [appellanten] voldoende onderbouwd dat het restaurant een zekere goodwill vertegenwoordigt. 3.12.4. [appellant sub 1] heeft voorts aangevoerd geen andere bron van inkomsten te hebben dan de inkomsten uit de pacht door [appellant sub 2] en dat hij gezien zijn leeftijd (56 jaar) en lichamelijke klachten (versleten heup, verkalking schouder, rugklachten, artrose) geen mogelijkheid heeft iets nieuws op te bouwen. Ook [appellant sub 2] heeft aangevoerd geen andere inkomstenbron te hebben. [geïntimeerde] heeft dat bestreden onder verwijzing naar de registers van de KvK; daaruit blijkt van het bestaan van twee BV’s die verband houden met [appellant sub 2] en [appellant sub 1], dan wel hun kinderen. Mede gezien de uitleg die [appellanten] daaraan hebben gegeven, namelijk dat het hier gaat om vennootschappen van hun zoon respectievelijk neef die voor hen geen inkomsten opleveren, bevat het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat [appellant sub 1] wel over andere bronnen van inkomsten beschikt dan wel kan beschikken. 3.12.5. [geïntimeerde] heeft nog gesteld dat hij [appellanten] op andere bedrijfsruimte in de directe nabijheid heeft gewezen. Hij heeft echter niet voldoende gemotiveerd weersproken dat [appellanten] daarvoor een aanzienlijke overnamesom zouden moeten betalen en evenmin dat die hun financiële mogelijkheden te boven gaat. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op nihil aan verschotten en € 1.250,-- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 391,17 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, F. van der Hoek en H.J.M. Boukema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.