ECLI:NL:GHAMS:2013:4504

parketnummer: 23-002800-12 datum uitspraak: 5 december 2013 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 21 juni 2012 in de strafzaak onder parketnummer 13-650849-12 tegen [verdachte] geboren te[geboortedatum en -plaats], volgens eigen opgave wonende op het adres: [adres]. Ontvankelijkheid van het hoger beroep ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde De verdachte is door politierechter in de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 november 2013, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd, voor zover aan het hoger beroep onderworpen, dat 2. hij op of omstreeks 9 juni 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring en andere strafoplegging komt dan de rechtbank. Ter terechtzitting gevoerde verweren ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair vrijspraak van feit 2 bepleit. Zij heeft daartoe aangevoerd dat ‘oude’ ongewenstverklaringen die een inreisverbod voor onbepaalde tijd behelzen, in strijd zijn met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn; in die bepaling is onder andere neergelegd dat de duur van het inreisverbod in principe niet meer dan vijf jaar bedraagt. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 september 2013 (C-297/12) in de zaken Filev en Osmani kan namelijk worden afgeleid dat het bepaalde in evengenoemd artikellid er in het bijzonder aan in de weg staat dat een inbreuk op een inreisverbod dat meer dan vijf jaar voor de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van de terugkeerrichtlijn in werking is getreden is opgelegd, tot een strafrechtelijke sanctie leidt. Nu de ongewenstverklaring van de verdachte van 19 april 2004 dateert en de nationale omzettingswetgeving van 31 december 2011, is het verbod voor een langere periode dan vijf jaar opgelegd en staat de Terugkeerrichtlijn in dit geval in de weg aan een strafrechtelijke sanctie. Daarom kan het tenlastegelegde bestanddeel ‘op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’ niet bewezen worden verklaard, hetgeen tot vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde moet leiden. Subsidiair heeft de raadsvrouw betoogd dat de verdachte te dien aanzien moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens ‘een onverbindende ongewenstverklaring in strijd met de Terugkeerrichtlijn, welke buiten toepassing zou moeten worden verklaard’. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw de stelling betrokken dat, anders dan in de jurisprudentie wordt aangenomen, de ingangsdatum van het inreisverbod niet pas ingaat op het moment dat de vreemdeling het land heeft verlaten, omdat dit miskent dat een vreemdeling op basis van dat verbod al wel direct na uitreiking van dat besluit strafbaar is. Het bepalen van de duur dient te geschieden bij oplegging van het inreisverbod. Subsidiair heeft de raadsvrouw een verzoek gedaan om, indien het hof daarover anders oordeelt, daaromtrent prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU te stellen. Voorts heeft de raadsvrouw gemotiveerd gesteld dat de terugkeerprocedure ten aanzien van de verdachte nog niet volledig is doorlopen. Tot slot heeft de raadsvrouw oplegging van een geheel voorwaardelijke straf, dan wel een straf gelijk aan het voorarrest bepleit. Het hof overweegt als volgt. De verdachte is bij beschikking van 19 mei 2004 op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, zoals deze bepaling indertijd luidde, ongewenst verklaard. Ten tijde van het onder 2 ten laste gelegde was de verdachte derhalve ongewenst verklaard. Het hof is van oordeel -klaarblijkelijk met de raadvrouw en de advocaat-generaal- dat de gewraakte beschikking (de ongewenstverklaring) heeft te gelden als een terugkeerbesluit dat tevens een inreisverbod behelst als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder 4° respectievelijk 6°, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: de Terugkeerrichtlijn). De opvatting, die doorklinkt in de stellingen van de raadsvrouw, dat de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de implementatietermijn meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring haar rechtskracht verliest op de enkele grond dat daarin niet is opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van die richtlijn met betrekking tot het inreisverbod, is in haar algemeenheid onjuist (HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3930). De omstandigheden van dit geval zijn niet zodanig dat deze tot een ander oordeel nopen. Anders dan de raadsvrouw heeft bepleit, komt de rechtskracht van die ongewenstverklaring evenmin in gedrang door hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Unie (EU) in het aangehaalde arrest heeft overwogen omtrent de uitleg van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. De hier van belang zijnde rechtsoverweging 45 luidt als volgt: “(…) dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid”. De gevolgtrekking van de raadsvrouw dat een inreisverbod in de in die overweging bedoelde situatie - de vraag of daarvan hier sprake is daargelaten - ‘onverbindend’ zou zijn, berust op een onjuiste lezing van dat arrest, gelet op de door dit hof gecursiveerde bewoordingen; slechts het opleggen van een strafrechtelijke sanctie leidt in zo’n geval tot strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn. De tot vrijspraak en ontslag van alle rechtsvervolging strekkende verweren worden dan ook verworpen.

Het hof: Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 ten laste gelegde. Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Bepaalt dat ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. P.C. Kortenhorst en mr. J.J.I. de Jong, in tegenwoordigheid van mr. A. Wilkens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 december 2013.

Hetgeen de raadsvrouw naar voren heeft gebracht omtrent de ingangsdatum van het inreisverbod brengt het hof niet tot een ander oordeel dan dat van de Hoge Raad in het zojuist aangehaalde arrest van 21 mei 2013, te weten dat moet worden aangenomen dat de duur van het inreisverbod moet worden berekend met ingang van de datum waarop de betrokken vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Het inreisverbod, dat, gelet op artikel 11, eerste lid, van de richtlijn, met een dergelijk terugkeerbesluit gepaard gaat, betreft de op het voldoen aan de terugkeerverplichting volgende toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaat. Het hof acht dan ook geen noodzaak aanwezig daaromtrent dan wel overigens prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU te stellen; het daartoe strekkende verzoek wordt afgewezen. De vraag of de terugkeerprocedure volledig is doorlopen komt bij de overwegingen omtrent de straf aan bod. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 2. hij op 9 juni 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hetgeen onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. het onder 2 bewezen verklaarde levert op: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde en voor het onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met aftrek van voorarrest. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte, gelet op het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, voor het onder 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met aftrek van voorarrest. De verdachte heeft een beslissing van de Nederlandse overheid, waarbij hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard, op grond waarvan hij verplicht was Nederland te verlaten, genegeerd en heeft zich hier te lande opgehouden terwijl hij wist dat dit hem niet was toegestaan. De verdachte heeft aldus het door de overheid gevoerde vreemdelingenbeleid doorkruist. Het hof zal ten aanzien van dit feit evenwel geen straf opleggen. Immers, uit eerdergenoemd Uittreksel Justitiële Documentatie blijkt dat de verdachte op 19 februari 2013 en op 11 juni 2013 is veroordeeld tot gevangenisstraffen voor de duur van 7 maanden, waarvan 2 voorwaardelijk, respectievelijk 2 maanden ter zake van overtreding van artikel 197 Sr. Gelet op het bepaalde in artikel 63, in samenhang beschouwd met het bepaalde in artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht bedraagt de maximumstraf ter zake van overtredingen van artikel 197 Sr. acht maanden. Na aftrek van de gevangenisstraffen die reeds eerder zijn opgelegd ziet het hof, anders dan de advocaat-generaal, geen ruimte voor het opleggen van straf ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde. Bij deze stand van zaken behoeft de door de raadsvrouw opgeworpen kwestie of de terugkeerprocedure in deze zaak al dan niet volledig is doorlopen en hetgeen zij overigens omtrent de straftoemeting heeft aangevoerd, geen bespreking.