ECLI:NL:GHAMS:2013:2509

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Uitspraak: 13 augustus 2013

Zaaknummer: 200.122.899/01

Zaaknummer eerste aanleg: 495106 / FA RK 11-5763 (JG/WK)

in de zaak in hoger beroep van:

[…],

wonende te […],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. S.M. de Waard te Amsterdam,

tegen

[…],

wonende te […],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. S. Tang te Almere.

1.1. Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.

1.2. De vrouw is op 4 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 5 december 2012 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 495106 / FA RK 11-5763 (JG/WK).

1.3. De man heeft op 16 april 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.4. De vrouw heeft op 28 mei 2013 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.

1.5. De man heeft op 5 juli 2013 nadere stukken ingediend. De vrouw heeft op 11 juli 2013 nadere stukken ingediend.

1.6. De zaak is op 15 juli 2013 ter terechtzitting behandeld.

1.7. Ter terechtzitting zijn verschenen:

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- mevrouw S. Benjamin, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).

2.1. Partijen zijn [in] 2002 gehuwd. Hun huwelijk is op 19 maart 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 5 december 2012 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is geboren […] [in] 2004 (hierna: [minderjarige]). Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige].

2.2. Bij de stukken bevindt zich een rapport van de Raad van 10 augustus 2011.

Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.

2.3. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.

Zij is geboren [in] 1968. Zij heeft de ziekte multiple sclerose (MS). Zij geniet een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand.

2.4. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.

Hij is geboren [in] 1961. Hij heeft een kind uit een eerdere relatie, [dochter]. [dochter] woont bij haar moeder te […].

Hij is tot 1 oktober 2011 werkzaam geweest in loondienst bij [bedrijf a]. Blijkens de salarisspecificaties over juli tot en met september 2010 bedroeg zijn salaris € 5.780,- bruto per maand. Hij heeft een ontslagvergoeding ontvangen van

€ 46.341,76 bruto. Hij heeft met ingang van 1 oktober 2011 gedurende twee maanden een WW-uitkering ontvangen van € 2.642,- bruto per vier weken, te weten € 2.863,- bruto per maand en daarna van € 2.663,- bruto per vier weken, te weten € 2.885,- bruto per maand.

Hij is sinds juni 2012 werkzaam in loondienst bij [bedrijf b]. Zijn salaris bedraagt volgens de salarisspecificaties over de maanden januari tot en met maart 2013

€ 3.500,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld. Daarnaast ontvangt hij een detacheringstoeslag van € 500,- bruto per maand. De pensioenpremie bedraagt gemiddeld € 105,- per maand. De netto reiskostenvergoeding bedraagt € 19,- per maand.

In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door de man bewoonde woonboot betaalt hij 889,- per maand aan rente. Aan premie voor de levensverzekering die verband houdt met de hypothecaire lening, betaalt hij € 164,- per maand. Het liggeld bedraagt € 161,- per maand en de verzekeringspremie van de boot bedraagt € 103,- per maand. De WOZ-waarde van de woonboot bedraagt € 522.000,-.

Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 148,- per maand.

De omgangskosten bedragen € 90,- per maand.

3.1. Bij de bestreden beschikking is - voor zover van belang - :

- de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vrouw vastgesteld;

- de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aldus bepaald dat de man [minderjarige] eenmaal per veertien dagen in de even weken van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij zich heeft, alsmede de helft van de vakanties, waarbij de vrouw haalt en brengt en aan de man ten behoeve van de vakanties een reisdocument voor [minderjarige] en de zorgpas ter beschikking stelt;

- bepaald dat de man met ingang van 1 juni 2012 een bedrag van € 136,50 per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige], bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw, met dien verstande dat – voor zover de man over de periode vanaf 1 juni 2012 tot de datum van de beschikking meer heeft betaald dan wel meer op hem is verhaald – de bijdrage tot de datum van de beschikking wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald of op hem is verhaald.

Het verzoek van de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud vast te stellen van € 954,- per maand, is afgewezen.

Deze beschikking is gegeven op de verzoeken van vrouw, voor zover van belang:

- de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar te bepalen;

- te bepalen dat [minderjarige] de even weekenden van vrijdagmiddag circa 16.00 uur tot maandagochtend bij de man zal zijn alsmede gedurende de helft van de vakanties aansluitend op het weekend;

- een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] vast te stellen van € 653,- per maand, dan wel een bedrag dat de rechtbank juist acht, telkens bij vooruitbetaling te voldoen

- een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw vast te stellen van € 954,- per maand, dan wel een bedrag dat de rechtbank juist acht, bij vooruitbetaling te voldoen.

Voorts is de beschikking gegeven op de zelfstandige verzoeken van de man, voor zover van belang:

- te bepalen dat hij tot 1 oktober 2011 een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw dient te betalen van maximaal € 600,- bruto per maand, dan wel een bedrag dat de rechtbank juist acht en te bepalen dat hij vanaf 1 oktober 2011 geen draagkracht heeft om een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te voldoen en de door hem te betalen bijdrage op nihil te stellen, dan wel op een bedrag dat de rechtbank juist acht;

- primair: te bepalen dat [minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij hem zal hebben;

- subsidiair: te bepalen dat de man en [minderjarige] ieder even weekend van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend omgang hebben alsmede gedurende de helft van de vakanties, waarbij de vrouw [minderjarige] zal halen en brengen in het geval zij naar [a] verhuist;

- te bepalen dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] maximaal € 438,- per maand zal bedragen, dan wel een bedrag dat de rechtbank juist acht;

- te bepalen dat hij vanaf 1 oktober 2011 geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] en te bepalen dat de bijdrage op nihil wordt gesteld, dan wel op een bedrag dat de rechtbank juist acht.

3.2. De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:

I. te bepalen dat de man de zorg zal dragen voor het halen en brengen van [minderjarige] van en naar [a];

II. de verzoeken van de vrouw in eerste aanleg aangaande kinder- en partneralimentatie alsnog toe te wijzen, althans zodanige bijdragen vast te stellen die het hof juist acht, dan wel een wijziging van de bedragen op basis van nieuwe feiten en omstandigheden die het hof juist acht en met ingang van een datum die het hof juist acht.

3.3. De man verzoekt in principaal appel de grieven van de vrouw te verwerpen en de bestreden beschikking ten aanzien van de vaststelling van de kinder- en partneralimentatie te bekrachtigen, alsmede de bestreden beschikking te bekrachtigen ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken voor zover zijn verzoek in incidenteel appel niet wordt toegewezen.

In incidenteel appel verzoekt de man de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vrouw is vastgesteld en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen.

3.4. De vrouw verzoekt het door de man in incidenteel appel verzochte af te wijzen.

In principaal en incidenteel appel

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarin is bepaald dat de vrouw in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken [minderjarige] haalt en brengt en dat de man met ingang van 1 juni 2012 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding zal betalen van [minderjarige] van € 136,50 per maand en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dat de man [minderjarige] haalt en brengt;

bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met ingang van 1 juni 2012 op € 440,- (zegge VIERHONDERD VEERTIG euro) per maand;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover daarin de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vrouw is vastgesteld;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. G.J. Driessen-Poortvliet en mr. M.J.J. de Bontridder in tegenwoordigheid van mr. J.J. Laterveer - Runderkamp als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.

In principaal en incidenteel appel

4.1. Het hof zal allereerst het verzoek van de man beoordelen om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen.

4.2. De man acht het in het belang van [minderjarige] dat zij haar hoofdverblijfplaats bij hem heeft. [minderjarige] is in staat haar mening goed te verwoorden en zij geeft aan dat zij terug wil naar [b], aldus de man. [minderjarige] is in [b] opgegroeid en zij heeft daar nog steeds sociale contacten. De man maakt zich zorgen over het feit dat [minderjarige] regelmatig bij familieleden verblijft vanwege de verslechterde gezondheid van de vrouw en zij niet voor [minderjarige] kan zorgen als zij in het ziekenhuis verblijft. De hoofdverblijfplaats van [minderjarige] dient volgens de man dan ook bij hem te worden vastgesteld.

4.3. De vrouw voert aan dat [minderjarige] sinds augustus/september 2011 in [a] woont, daar inmiddels geworteld is en het goed doet op school. De vrouw is nog altijd goed in staat om voor [minderjarige] te zorgen en zij kan, indien nodig, een beroep doen op haar netwerk. Haar beperkingen in verband met haar gezondheid hebben met name betrekking op haar mobiliteit en het halen en brengen van [minderjarige], aldus de vrouw.

4.4. De Raad heeft ter terechtzitting in hoger beroep geadviseerd de beschikking waarvan beroep op het punt van het hoofdverblijf te bekrachtigen. De Raad acht het niet in het belang van [minderjarige] om weer van verblijfplaats te wisselen. De Raad merkt op dat het schadelijk voor [minderjarige] is dat partijen strijd blijven voeren.

4.5. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [minderjarige] sinds het uiteengaan van partijen voornamelijk bij de vrouw heeft verbleven, aanvankelijk te [b] en sinds ongeveer twee jaar in [a]. Door de vrouw is onweersproken gesteld dat [minderjarige] goed presteert op school en dat zij sociale contacten in [a] heeft opgebouwd. Voor het hof staat niet vast dat de vrouw de verzorging van [minderjarige] niet aankan. Dat [minderjarige] sinds haar verhuizing naar [a] gedurende twee ziekenhuisopnamen van de vrouw bij de ouders van de vrouw heeft gelogeerd, betekent niet dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de vrouw de verzorging van [minderjarige] niet aankan. De man heeft daarvoor onvoldoende gesteld. Het hof acht dan ook geen gronden aanwezig om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] (opnieuw) te wijzigen en zal de bestreden beschikking op het punt van het hoofdverblijf bekrachtigen. Het hof ziet geen noodzaak een nieuw onderzoek door de Raad te gelasten, zoals door de man is verzocht en wijst dit verzoek af.

4.6. Nu [minderjarige] in [a] blijft wonen dient het hof te beslissen op het hoger beroep van de vrouw ten aanzien van het halen en brengen van [minderjarige] in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De vrouw stelt dat zij door haar ziekte [minderjarige] niet kan halen en brengen naar [b] zoals door de rechtbank bepaald. Door de MS is haar gezondheidstoestand verslechterd en kan zij slechts beperkt autorijden, terwijl ook het reizen met openbaar vervoer moeilijk voor haar is. Daarnaast is zij gezien haar financiële situatie niet in staat de kosten die het halen en brengen met zich brengen te voldoen, aldus de vrouw.

4.7. De man heeft begrip voor de beperkingen van de vrouw, maar volgens hem blijkt niet uit de door de vrouw overgelegde stukken dat zij niet in staat is [minderjarige] te halen en te brengen. Van de vrouw mag worden verwacht dat zij meedenkt over een oplossing voor het halen en brengen. Bovendien dient rekening te worden gehouden met het feit dat [dochter], zijn dochter uit een andere relatie, in dezelfde weekenden als [minderjarige] bij hem verblijft. De man haalt en brengt [dochter] en dan kan van hem niet verwacht worden dat hij ook nog [minderjarige] haalt en brengt, te meer daar hij niet meer over een auto beschikt, hetgeen de vrouw bestrijdt.

4.8. Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de vrouw ernstige gezondheidsproblemen heeft. Zij is in november en december 2012 opgenomen geweest in verband met een verslechtering van haar gezondheid. Zij lijdt aan coördinatie- en evenwichtsstoornissen, alsmede aan duizeligheid, terwijl zij minder controle over de rechterhelft van haar lichaam heeft. De vrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij betere en slechtere dagen heeft, hetgeen het hof, gelet op de aard van de ziekte, aannemelijk acht. Op goede dagen kan zij in een straal van maximaal tien kilometer van haar woning autorijden, veiligheidshalve alleen op wegen waar de maximale toegestane snelheid zeventig kilometer per uur bedraagt. Zij is in oktober 2012 voor het laatst in staat geweest om met het openbaar vervoer te reizen. Haar netwerk is recent aanmerkelijk gekrompen doordat haar vader ernstig ziek is geworden en zij nu minder vaak een beroep op hem kan doen. Onder die omstandigheden kan in redelijkheid niet van de vrouw verwacht worden dat zij [minderjarige] in de weekenden waarin [minderjarige] bij de man is, haalt en brengt, zodat de man dat zal moeten doen. Evenmin kan van haar verwacht worden dat zij de kosten die de man zal moeten maken om [minderjarige] te halen en brengen aan de man vergoedt, nu zij een WWB-uitkering geniet. Het feit dat de man tijdens de omgangsweekenden tevens [dochter] haalt en brengt, doet aan het voorgaande niet af. Het hof zal de bestreden beschikking op het punt van het halen en brengen derhalve vernietigen en bepalen dat de man [minderjarige] dient te halen en brengen.

4.9. Tenslotte verschillen partijen van mening omtrent de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] alsmede de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van [minderjarige] van € 653,- per maand, nu daartegen geen grieven zijn gericht.

4.10. Het hof gaat bij de berekening van de draagkracht van de man uit van de onder 2.4 genoemde gegevens, tenzij daarvan in het navolgende wordt afgeweken.

Volgens de vrouw dient, anders dan de rechtbank heeft gedaan, bij het berekenen van de draagkracht van de man niet met de volledige hypotheekrente en premie levensverzekering van de man rekening te worden gehouden omdat de man samenwoont met zijn partner, […] (hierna: [x]) die sinds 10 juni 2011 is ingeschreven op het adres van de man, aldus de vrouw.

De man stelt dat hij niet samenwoont met [x]. Zij werkt in het onderwijs en gedurende de schoolperiodes verblijft zij wekelijks op maandag- en donderdagavond in [c]. [x] staat sinds 1 februari 2012 ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op zijn adres omdat zij een huurovereenkomst voor korte duur is aangegaan en geen zekerheid heeft omtrent verlenging daarvan. Indien het hof van oordeel is dat sprake is van samenwoning en rekening houdt met de helft van zijn woonlasten, dan dient bij de berekening van zijn draagkracht ook rekening te worden gehouden met de helft van de woonlasten van [x], aldus de man.

4.11. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [x] in de gemeentelijke basisadministratie staat ingeschreven op het adres van de man. Uit de door de man overgelegde huurovereenkomst van [x] blijkt dat zij een kamer huurt in [c] van zes vierkante meter en dat zij blijkens de verklaring van de man ter terechtzitting op de dagen dat zij niet in [c] overnacht op het adres van de man verblijft, alsmede tijdens de schoolvakanties en tijdens ziekte. Voorts is gebleken dat de zoon van [x] bij de man in [b] woont. Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de man samenwoont met [x].

Omdat [x] bijna fulltime in het onderwijs werkt wordt zij geacht in haar eigen levensonderhoud te voorzien, zodat bij het bepalen van de draagkracht van de man geen rekening zal worden gehouden met haar kamerhuur. Nu [x] het merendeel der tijd in [b] verblijft en bovendien haar zoon volledig in [b] woonachtig is, kan in redelijkheid van haar worden verwacht dat zij een bijdrage levert in de woonlasten van de man. Het hof houdt derhalve rekening met de helft van de hypotheekrente en de helft van de premie levensverzekering, alsmede met de helft van het eigenwoningforfait en het forfait overige eigenaarslasten.

4.12. In geschil is voorts de aflossing op een flexibel krediet bij de ING Bank. De vrouw stelt dat ten onrechte rekening is gehouden met een maandelijkse aflossing door de man van € 227,- per maand. Het doorlopend krediet staat op naam van de man. Toen zij de voormalig echtelijke woning van partijen in oktober 2010 verliet, stond het krediet op nul. De man heeft nadat de vrouw de echtelijke woning heeft verlaten gebruik gemaakt van het krediet in verband met zijn advocaatkosten. Hij dient deze kosten echter uit zijn inkomen dan wel uit een verkregen ontslagvergoeding te voldoen. De aflossing dient geen voorrang te hebben op de onderhoudsverplichting van de man, aldus de vrouw. Volgens de man maakten partijen tijdens het huwelijk gebruik van het krediet. Hij heeft gebruik moeten maken van het krediet vanwege de echtscheidingsprocedure en de daarmee gemoeide kosten en vanwege het verlies van zijn baan. De ontslagvergoeding heeft hij alweer twee jaar geleden ontvangen en heeft hij moeten gebruiken als aanvulling op zijn inkomen omdat zijn inkomsten uit zijn WW-uitkering aanzienlijk lager waren. Er dient rekening te worden gehouden met de maandelijkse aflossing, aldus de man.

4.13. Gebleken is dat het flexibel krediet tijdens het huwelijk van partijen is aangegaan. Voorts staat vast dat de man van oktober 2011 tot juni 2012 een WW-uitkering heeft ontvangen, welke aanzienlijk lager was dan zijn eerdere inkomen uit loondienst. Het hof acht het aannemelijk dat de man in de periode rond de echtscheiding extra kosten heeft gehad terwijl zijn inkomen aanzienlijk is gedaald. Het hof acht daarom aannemelijk dat de ontslagvergoeding tekort schoot om zowel de terugval in inkomen als de extra kosten op te vangen. Het hof zal in redelijkheid rekening houden met een aflossing van de man van

€ 115,- per maand.

4.14. Voorts houdt het hof rekening met reiskosten van de man in het kader van de omgang. Op grond van bovenstaande beslissing dient de man immers volledig zorg te dragen voor het halen en brengen van [minderjarige]. Het hof houdt daarom naast het forfaitaire bedrag van € 5,- per dag rekening met een bedrag van € 43,- per maand, ervan uitgaande dat [minderjarige] eenmaal per veertien dagen alsmede de helft van de vakanties bij de man verblijft. Het hof overweegt in dit verband ten overvloede dat het vonnis van 2 november 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar door onderhavige beschikking is achterhaald, zodat de regeling omtrent het benzinegeld niet meer van toepassing is.

4.15. Het hof zal de man als alleenstaande beschouwen en bij de berekening van zijn draagkracht uitgaan van een draagkrachtpercentage van 70. Voorts zal het hof de beschikbare draagkracht van de man, rekening houdend met het fiscale voordeel, verdelen over twee kinderen, te weten [minderjarige] en [dochter].

4.16. Gezien het bovenstaande moet de man in staat worden geacht om met ingang van 1 juni 2012 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] te voldoen van € 440,- per maand. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen.

4.17. De man heeft daarnaast geen draagkracht om een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te voldoen. Het verzoek van de vrouw daartoe zal derhalve worden afgewezen.

4.18. Het hof passeert zowel het bewijsaanbod van de man als dat van de vrouw als niet ter zake dienend.

4.19. Dit leidt tot de volgende beslissing.