ECLI:NL:GHAMS:2013:1495

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.113.307/01 zaaknummer rechtbank: 1368517 KK EXPL 12-1089 (Amsterdam) arrest in kort geding van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 mei 2013 inzake DE GEMEENTE AMSTERDAM, DIENST WERK EN INKOMEN, gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. A.A.H. Bruinhof te Amsterdam, tegen: DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE DIENST WERK EN INKOMEN VAN DE GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. L.J.M. van Westerlaak te Utrecht. Partijen worden hierna respectievelijk DWI en de OR genoemd. DWI is bij dagvaarding van 10 september 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 17 augustus 2012, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen DWI als gedaagde en de OR als eiser. De appeldagvaarding bevat de grieven. De OR heeft daarna een memorie van antwoord ingediend. DWI heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van de OR zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. De OR heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 januari 2013 doen bepleiten, DWI door mrs. F.J.A. van Ooijen en W.Th. Snoek, beiden advocaat te Amsterdam, en de OR door zijn in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat, mr. L.J.M. van Westerlaak, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.14, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 3.1. DWI is een onderdeel van de gemeente Amsterdam dat zich bezighoudt met de uitvoering van bepaalde wettelijke taken, onder andere voortvloeiend uit de Wet werk en bijstand en de Wet inburgering, en bepaald gemeentelijk beleid. Zij verleent in dit kader diensten aan burgers die zich voor hulp of steun tot haar wenden. Binnen de gemeente Amsterdam is de kwaliteit van de dienstverlening door DWI, waaronder begrepen haar bereikbaarheid en externe communicatie, onderwerp van aandacht. Met het oog op de verbetering van deze dienstverlening heeft DWI beleid ontwikkeld dat erop is gericht de bereikbaarheid van haar medewerkers voor burgers door middel van e-mail, te vergroten. In dit verband heeft DWI op 20 juni 2012 de volgende instructie aan haar medewerkers bekendgemaakt: ‘Op vakantie? Onze dienstverlening gaat gewoon door! (…) Zet je afwezigheidsassistent aan als je er niet bent (ook bij je standaard deeltijddag) en geef aan wie mailers kunnen bellen of mailen in dringende gevallen. (…). Machtig daarnaast een collega (je buddy) of je teammanager voor toegang tot je mailbox. Je kunt zelf bepalen wie jij wilt machtigen. Deze collega houdt bij afwezigheid langer dan één dag je mailbox in de gaten om te kijken of er e-mails zijn binnengekomen die toch beantwoord of opgepakt moeten worden (…) Mocht iemand toch vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of de medewerker is onverwacht langer dan één dag afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot de mailbox krijgen. (…) De toegang tot de mailbox van een collega wordt natuurlijk alleen gebruikt om benodigde zaken uit de mailbox te halen om klanten en collega te kunnen helpen. En hierbij gelden vanzelfsprekend ook de regels rond geheimhouding en vertrouwelijkheid.’ 3.2. De OR, de ondernemingsraad van DWI, heeft tegenover DWI het standpunt ingenomen dat de hierboven aangehaalde instructie een besluit inhoudt waarvoor op grond van artikel 27, eerste lid, Wet op de ondernemingsraden, hierna ‘de WOR’, de instemming van de OR is vereist. DWI heeft dit standpunt van de hand gewezen. Hierop heeft de OR bij brief van 13 juli 2012 aan DWI een beroep gedaan op de nietigheid van het betrokken besluit en DWI verzocht om daaraan geen uitvoering te geven en het besluit alsnog ter goedkeuring aan de OR voor te leggen. DWI heeft vervolgens aan de OR laten weten vast te houden aan de meegedeelde instructie, van mening te zijn dat deze geen instemmingsplichtig besluit zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid, WOR inhoudt en het verzoek om daaraan geen uitvoering te geven, niet in te willigen. Daarop heeft de OR DWI in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, dat het DWI met onmiddellijke ingang wordt verboden uitvoering te geven aan het op 20 juni 2012 bekend gemaakte besluit, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag waarop DWI zich niet aan dit verbod houdt. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering toegewezen, zij het met bepaling dat boven een bedrag van € 100.000,- geen dwangsom meer zal worden verbeurd. 3.3. Het hoger beroep is gericht tegen het door de kantonrechter uitgesproken verbod en de overwegingen waarop de daartoe strekkende beslissing berust. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de OR onweersproken gesteld dat DWI de onder 3.1 aangehaalde instructie inmiddels (wel) ter goedkeuring aan de OR heeft voorgelegd ‘voor zover vereist’, dat de OR de gevraagde goedkeuring heeft geweigerd en dat de OR en DWI ieder verzoeken om bemiddeling en advies zoals bedoeld in artikel 36, derde lid, WOR, hebben ingediend bij de bedrijfscommissie voor de overheid. De OR heeft bij pleidooi in hoger beroep voorts onweersproken meegedeeld een bodemprocedure bij de kantonrechter aanhangig te hebben gemaakt teneinde, kort gezegd, de naleving van het door de OR gestelde instemmingsrecht te verzekeren. Onder verwijzing naar deze procedures, het stadium waarin zij verkeren en het feit dat DWI het besluit betreffende de omstreden instructie tot dusverre niet heeft uitgevoerd, betoogt de OR dat DWI wegens het ontbreken van voldoende belang niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. 3.4. De OR kan in dit betoog niet worden gevolgd. Zolang partijen (al of niet) naar aanleiding van de bemiddeling en het advies van de bedrijfscommissie niet een minnelijke oplossing van hun geschil zijn overeengekomen en zolang de kantonrechter in de bodemprocedure geen uitspraak heeft gedaan, moet DWI het verbod dat bij het bestreden vonnis is uitgesproken, als voorlopige voorziening tegen zich laten gelden en kan zij dus geen uitvoering geven aan de onder 3.1 aangehaalde instructie. Het belang van DWI bij het hoger beroep, waarmee zij wil bereiken dat zij het desbetreffende verbod niet meer tegen zich hoeft te laten gelden, is hiermee gegeven. DWI kan daarom in het hoger beroep worden ontvangen. 3.5. De aangevallen beslissing van de kantonrechter berust in het bijzonder op het oordeel dat de omstreden instructie moet worden aangemerkt als ‘een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen’ zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR. Een besluit tot vaststelling van een dergelijke regeling, betrekking hebbend op alle of een groep van in de onderneming werkzame personen, behoeft op grond van artikel 27 WOR de instemming van de OR. Die instemming ontbrak naar de stand van zaken ten tijde van het geding in eerste aanleg en ontbreekt ook nu nog: de OR heeft – zoals onder 3.3 vermeld – immers geweigerd met de instructie in te stemmen. Met de grieven V, VI en VII bestrijdt DWI het zojuist bedoelde oordeel van de kantonrechter. 3.6. De genoemde grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Hiertoe is het volgende bepalend. De onder 3.1 aangehaalde instructie houdt onder andere in (i) dat medewerkers van DWI een collega of teammanager dienen te machtigen teneinde deze bij afwezigheid van langer dan één dag toegang te verschaffen tot de mailbox van de afwezige medewerker en (ii) dat bij het achterwege laten van een dergelijke machtiging of bij onverwachte afwezigheid van langer dan één dag, ‘de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot de mailbox [kan] krijgen’. In het tweede geval, dus wanneer een door de medewerker verstrekte machtiging ontbreekt, ontvangt de teammanager desgevraagd van het bedrijfsbureau S&M – het hof begrijpt: Strategie & Mensen – een tijdelijke machtiging die hem toegang geeft tot de mailbox van de afwezige medewerker. De OR heeft bij de memorie van antwoord (onder 27 en 33) en bij pleidooi in hoger beroep (pleitnotities van mr. Van Westerlaak onder 33) onweersproken toegelicht dat in dit tweede geval een technische voorziening wordt getroffen die de teammanager feitelijk in staat stelt om toegang te krijgen tot de mailbox van een bepaalde medewerker en in diens e-mailbestand te kijken. Anders dan DWI meent, brengt de hier bedoelde voorziening mee dat de aangehaalde instructie een regeling zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR inhoudt. 3.7. Allereerst maakt die voorziening dat de instructie de mogelijkheid voor DWI schept tot gebruikmaking van een technisch hulpmiddel dat de betrokken teammanager in bepaalde gevallen toegang verschaft tot en inzage verleent in de mailbox van een afwezige medewerker, zonder diens toestemming, zodat niet louter sprake is van menselijk toezicht zonder dat gebruik wordt gemaakt van een technisch of administratief hulpmiddel. Dit geldt temeer, wanneer acht wordt geslagen op de algemene ervaringsregel dat het in een professionele werkomgeving niet mogelijk pleegt te zijn om zonder technisch hulpmiddel de mailbox in te zien van een werknemer die zijn gebruikersnaam en wachtwoord niet bekend heeft gemaakt. Bovendien heeft de OR terecht aangevoerd dat de voorziening die de teammanager in staat stelt om in het e-mailbestand van een medewerker te kijken, geschikt is voor waarneming van of controle op gedrag en prestaties van bij DWI werkzame personen. De manager kan zich daardoor immers, aan de hand van de inhoud van het e-mailbestand, een beeld vormen van het gedrag en de prestaties van de betrokken medewerker. Ten slotte gaat het niet om een incidenteel geval, maar om een algemene mogelijkheid voor de teammanager – en hiermee voor DWI – om bij het ontbreken van een door de medewerker verstrekte machtiging of bij diens onverwachte afwezigheid van langer dan één dag, toegang te krijgen tot de mailbox van een afwezige medewerker. Aldus kan de teammanager in zulke gevallen steeds de beschikking krijgen over de mogelijkheid om door inzage in het e-mailbestand van de medewerker, via een daartoe getroffen voorziening, diens gedrag en prestaties – voor zover uit dat bestand blijkend – waar te nemen en te controleren. 3.8. Hetgeen DWI in haar toelichting op de grieven – en nader toegelicht bij pleidooi in hoger beroep – heeft aangevoerd ten betoge dat de omstreden instructie geen instemmingsplichtig besluit zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR inhoudt, stuit af op het hierboven overwogene. Dit geldt ook voor de stelling dat die instructie slechts tot doel heeft de bereikbaarheid van de medewerkers van DWI voor burgers te vergroten en niet is bedoeld voor waarneming van of controle op medewerkers van DWI: zij voorziet immers wél in een voorziening die de mogelijkheid schept voor observatie en controle van medewerkers, aan de hand van hun e-mailbestand, en die dus – wat er ook zij van het nagestreefde doel – geschikt is ‘voor waarneming van of controle op’ gedrag of prestaties van medewerkers. Hetgeen DWI heeft opgemerkt met betrekking tot de (vermeende) afwezigheid van een ‘voorziening’ zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR, miskent dat er sprake is van een technisch hulpmiddel dat de betrokken teammanager feitelijk in staat stelt om toegang te krijgen tot de mailbox van een bepaalde medewerker en diens e-mailbestand in te zien, zonder welk hulpmiddel dit niet mogelijk zou zijn. De aanwezigheid van dát hulpmiddel is – zoals onder 3.6 reeds overwogen – door DWI niet weersproken. De door DWI gestelde toetsing door het bedrijfsbureau S&M van verzoeken tot toegang tot een mailbox laat zowel de mogelijkheid van die toegang, via een daartoe getroffen voorziening als besproken, als de geschiktheid daarvan voor waarneming van of controle op medewerkers van DWI onverlet. Het arrest van 20 december 2002 van de Hoge Raad (LJN AF0155, NJ 2003, 141), waarop DWI zich beroept, noopt voorts niet tot andere oordelen dan hiervoor gegeven. 3.9. Het hierboven overwogene brengt mee dat het hof het oordeel van de kantonrechter dat de onder 3.1 aangehaalde instructie een regeling inhoudt zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid onder l, WOR, onderschrijft. Nu het besluit tot vaststelling van een dergelijke regeling de instemming van de OR behoeft en deze instemming ontbreekt, bestaat – ook in hoger beroep, in aanmerking genomen dat gezien het vasthouden door DWI aan het betrokken besluit en het uitblijven van een minnelijke oplossing, aan de zijde van de OR nog steeds een voldoende spoedeisend belang aanwezig is – grond voor een verbod aan DWI tot uitvoering van het besluit van 20 juni 2012 waarin de omstreden instructie is belichaamd. Het hof zal de daartoe strekkende beslissing van de kantonrechter daarom in stand laten. De grieven I, II, III, IV en XIII die DWI tegen het vonnis van de kantonrechter heeft aangevoerd, wat daarvan verder ook zij, kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven derhalve, bij gebrek aan voldoende belang, geen bespreking. 3.10. De slotsom uit het bovenstaande is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. DWI zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt DWI in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de OR begroot op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.H.F.M. Cortenraad en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2013.