ECLI:NL:GHAMS:2012:BY9310

De maatstaf

Het hof stelt voorop dat de verzoeken van de raadsman dienen te worden beoordeeld aan de hand van het criterium betrekking hebbend op het verdedigingsbelang. Het standpunt van de advocaat-generaal dat de verzoeken inhoudelijk op het bestaan van noodzaak moeten worden beoordeeld vindt geen steun in het recht. Immers, nu er sprake is van verwijzing door de Hoge Raad dient de raadsman zich te houden aan de regeling van artikel 263 Sv e.v. en aan de in die regeling vervatte termijnen. Dit heeft hij gedaan, op grond waarvan het wettelijk systeem met zich brengt dat het hof de verzoeken dient te beoordelen aan de hand van de criteria die zijn neergelegd in artikel 288, eerste lid, Sv.

Gelet op de aard van de verzoeken en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd (te weten de verklaringen van twee zussen van verdachte waarin de namen van twee AIVD-medewerksters zijn genoemd met wie zij stellen veelvuldig in contact te zijn geweest) kan het ontbreken van aanknopingspunten voor het oordeel dat over het optreden als zodanig althans het bestaan van deze medewerksters geen absolute zekerheid kan worden gegeven, niet aan de verdachte worden tegengeworpen. Dat zou een miskenning zijn van de bij de beoordeling van de verzoeken aan te leggen maatstaf. De door genoemde getuigen afgelegde verklaringen bieden naar het oordeel van het hof voldoende aanknopingspunten om voor de beoordeling van de verzoeken in het licht van het verdedigingsbelang ervan uit te gaan dát er contacten met hen zijn geweest.

In het licht van de gegeven toelichting is het hof van oordeel dat de verdachte geacht dient te worden redelijkerwijs belang te hebben bij het horen van de verzochte getuigen, met gevolg dat de verzoeken in zoverre in beginsel voor toewijzing gereed liggen.

Nadere beschouwing van de belangen die in het geding zijn

Het is evident dat de vraag naar (de mate van) verwezenlijking van deze verhoren rechtstreeks samenhangt met het spanningsveld dat bestaat tussen enerzijds het verdragsrechtelijk verankerde recht van de verdachte op een eerlijk proces en anderzijds de belangen van de staatsveiligheid. Immers tegenover elkaar staan uit de aard daarvan zeer verschillende belangen, te weten - kort gezegd - enerzijds het in het Wetboek van Strafvordering en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens verankerde belang dat de verdachte aanspraak heeft op een eerlijk proces, en anderzijds het belang van staatsveiligheid. Kernnoties als transparantie, openheid, verantwoording enerzijds en vertrouwen en veiligheid anderzijds hebben op de beide uitersten van dit spanningsveld een zodanig verschillend gewicht dat een situatie waarin deze spanning zich volkomen oplost zich niet dan moeilijk laat denken.

Tot dusver is het voor het hof blijkens de door de AIVD uitgebrachte ambtsberichten van 5 oktober 2012 zonneklaar dat het absolute karakter van de wettelijke opdracht tot geheimhouding maakt, dat door die dienst het standpunt is ingenomen dat aan een getuigenverhoor in welke vorm dan ook geen medewerking zal worden verleend. Dit standpunt wordt nader toegelicht met, zo begrijpt het hof, door de dienst onderkende algemene risico's van precedentwerking en die van beschadiging van de positie van de Nederlandse veiligheidsdiensten in internationaal verband. Het hof neemt zonder meer aan, ook zonder de ontbrekende nadere toelichting, dat het hier gaat om belangen van uitzonderlijk groot gewicht en omvang.

Dit, van concreter omschreven veiligheidsbelangen geabstraheerde, belang dient te worden afgewogen tegen het zeer concreet geformuleerde belang van de verdachte in de onderhavige strafzaak.

Het strafvorderlijk instrumentarium dat aan het hof als zittingsrechter ten dienste staat biedt, nu de advocaat-generaal heeft gesteld geen verdere mogelijkheden te zien om wat de staatsveiligheid betreft aanvullende informatie in te brengen, geen mogelijkheden om de proporties van de in het geding zijnde staatsveiligheid te verkennen.

De Wet afgeschermde getuigen

Het hof heeft onder ogen gezien dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 15 november 2011 een casuïstisch karakter heeft. Ook de advocaat-generaal heeft hierop gewezen. Het arrest van het Hof Den Haag in de zaak van de verdachte is gecasseerd, onder meer omdat het hof naar het oordeel van de Hoge Raad zonder toereikende motivering was teruggekomen op de aanvankelijke beslissing om de evengenoemde [pseudoniem getuige 1] en [pseudoniem getuige 2] als getuigen te doen horen. Niettemin ligt in de overwegingen van de Hoge Raad ook een waardering besloten van de wettelijke regeling als bedoeld in artikel 226m e.v. Sv en van de plaats die deze inneemt in het geheel van strafvorderlijke instrumenten dat, mede in het belang van de verdediging, kan worden toegepast.

Ook heeft het hof onderkend dat op 5 september 2006, derhalve kort vóór de inwerkingtreding op 1 november 2006 van de in artikel 226m e.v. Sv geïncorporeerde Wet afgeschermde getuigen (WAG), de Hoge Raad heeft beslist dat het in beginsel is toegelaten om ambtsberichten van de AIVD te bezigen voor het bewijs. In een gelijktijdig met de WAG in werking getreden wijziging van artikel 344, eerste lid, onder 3 Sv heeft de wetgever een dergelijk bewijsgebruik van ambtsberichten ook mogelijk gemaakt.

Hierin acht het hof echter geen grond gelegen om anders te oordelen over de toepasselijkheid van de WAG en de gevallen waarin toepassing daarvan in de rede ligt.

De hiervoor aangegeven spanning tussen de twee in het geding zijnde belangen is door de wetgever onderkend tijdens het proces van totstandkoming van de WAG.

Overigens heeft bij het concipiëren van het wetsvoorstel de wetgever vooral de situatie voor ogen gestaan waarin een ambtsbericht van een veiligheidsdienst wat betreft totstandkoming en inhoud door een medewerker in de hoedanigheid van afgeschermde getuige wordt toegelicht.

De rol van de verzochte getuigen is in de onderhavige zaak een andere, maar brengt niet mee dat er sprake is van een ander beoordelingskader.

Het hof citeert de Minister van Justitie in de nota naar aanleiding van het verslag, gedateerd 24 januari 2005 (kamerstukken II, 29743, nr.7, blz. 11), waar hij schrijft:

"Ontegenzeglijk kan de toepassing van de in dit wetsvoorstel opgenomen procedures leiden tot beperkingen van de verdedigingsrechten. De meest ingrijpende procedure - die van het horen als afgeschermde getuige - staat daarom pas open na een toetsing aan het subsidiariteitsbeginsel. Indien met minder beperkende maatregelen kan worden volstaan (zoals de procedure van artikel 187d Sv), is toepassing van deze regeling niet noodzakelijk."

Het hof verstaat deze woorden van de minister aldus dat, als gerechtvaardigde verdedigingsbelangen in het geding zijn, de toepassing van de WAG de meest minimale terugvaloptie is.

Samenvattend dient de WAG zo te worden verstaan dat het uitgangspunt is dat de staatsveiligheid prevaleert boven de belangen van strafvordering, de belangen van de verdachte bij een eerlijk proces daaronder begrepen. Laatstgenoemde belangen komen echter zoveel gewicht toe, dat binnen de door of namens de veiligheidsdiensten zelf te trekken grenzen in een strafrechtelijke procedure nader onderzoek aan door deze diensten ingebrachte informatie mogelijk is gemaakt. Waar mogelijk dient aan verdedigingsbelangen tegemoet te worden gekomen. De rechter-commissaris heeft hierbij, zowel bij de verkenning van die belangen als bij vormgeving daaraan in het kader van een getuigenverhoor met toepassing van de nieuwe wettelijke regeling een sleutelrol.

De wettelijke regeling houdt uit de aard daarvan een stelsel van waarborgen in waarmee aan het dominerende belang van de staatsveiligheid vergaand tegemoet kan worden gekomen.

In artikel 226o Sv wordt de mogelijkheid geboden dat de rechter-commissaris bijzondere toegang verleent tot bijwoning van het verhoor.

Gerechtshof Amsterdam

Sector strafrecht

De verzoeken van de raadsman inzake twee getuigen

De verzoeken

De raadsman heeft verzocht om [pseudoniem getuige 1] en [pseudoniem getuige 2], volgens zijn opgave als medewerksters aan de AIVD verbonden functionarissen te doen horen als getuigen. Ter motivering heeft hij, kort gezegd, aangevoerd dat deze twee medewerksters contact hebben gehad met één of meer leden van de familie van de verdachte, in het bijzonder met haar oudste zus (het hof begrijpt: soms in het dossier [betrokkene 1] genoemd) en haar zus [betrokkene 2]. Hun verhoor acht de raadsman in het belang van de verdediging met het oog op de (nadere) onderbouwing van een eventueel te voeren bewijsverweer respectievelijk ontvankelijkheidsverweer. De raadsman gaat ervan uit dat deze contacten invloed hebben gehad op het gedrag van de genoemde zussen in de richting van de verdachte en ook op de inhoud van de door hen afgelegde verklaringen. Aldus is het overige door het openbaar ministerie gepresenteerde bewijs, waaronder het zogeheten, als cruciaal aangemerkte, "apothekersgesprek", naar zowel totstandkoming als inhoud beïnvloed.

Over de modaliteiten van de verhoren heeft de raadsman zich primair op het standpunt gesteld dat dit, met de nodige waarborgen, op de terechtzitting dient plaats te vinden. Subsidiair, zo begrijpt het hof, staat hem een verhoor met toepassing van de strafvorderlijke regeling afgeschermde getuigen voor ogen.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich, na enige wisseling van gedachten en naar aanleiding van vragen van het hof, op het standpunt gesteld dat het verzoek van de verdediging tot het horen van medewerkers van de AIVD niet noodzakelijk is, omdat het in de kern gaat om het "apothekersgesprek". Dat gesprek kan ter terechtzitting worden beluisterd. Er zijn geen aanwijzingen dat de AIVD zich heeft bemoeid met de opsporing. De verzoeken van de verdediging moeten overigens worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium.

Wat betreft het standpunt van de advocaat-generaal dat in casu als zodanig niet vaststaat dát de AIVD-contacten hebben plaatsgehad overweegt het hof als volgt. De advocaat-generaal heeft hieraan kennelijk een grond willen ontlenen voor het aanvankelijk door hem ingenomen standpunt dat de inhoud van de ambtsberichten van de AIVD van 14 september 2012 en

5 oktober 2012 in de weg staat aan een nader onderzoek in de door de raadsman gewenste zin.

Uit het gegeven dat hij dit standpunt herhaald heeft ingenomen toen hij als mogelijkheid heeft geopperd dat een poging kan worden ondernomen om met toepassing van artikel 226m e.v. van het Wetboek van Strafvordering (Sv) die personen als getuigen te doen horen, leidt het hof af dat de advocaat-generaal hierin toch een verhinderende omstandigheid ziet.

Voorgaande beschouwingen leiden tot de slotsom dat het hof een verhoor van de AIVD-medewerksters [pseudoniem getuige 1] en [pseudoniem getuige 2] in het belang van de verdediging acht.

Gelet op de onmogelijkheid om de zwaarte van het belang van de staatsveiligheid te taxeren, maar ervan uitgaand dat hieraan in het algemeen zeer groot gewicht moet worden toegekend, zal het hof reeds op die grond het primaire verzoek om deze personen als getuigen ter terechtzitting te horen afwijzen. Aan dit oordeel doet niet af dat het Wetboek van Strafvordering de voorzitter en het hof de mogelijkheid biedt maatregelen te treffen die de mate van de externe openbaarheid van het strafproces beperken, of die leiden tot het verhuld blijven van de identiteit van de getuigen. Het treffen van één of meer van die maatregelen biedt onvoldoende waarborgen voor bescherming van het belang van staatsveiligheid en aan dat belang te ontlenen deelbelangen, waartoe nadere identificatie van de personen van de getuigen moet worden gerekend. Juist met het oog op de gevallen als het thans ter berechting voorliggende geval is de WAG als bijzondere regeling in het Wetboek van Strafvordering opgenomen, waarmee uitdrukkelijk is beoogd om bij het horen van getuigen rekening te houden met het belang van staatsveiligheid.

Een tussenstap, zoals door de advocaat-generaal is voorgesteld, erin bestaand dat de raadsheer-commissaris dan wel de rechter-commissaris een nadere verkenning uitvoert naar de bereidheid aan de zijde van de AIVD, acht het hof onwenselijk. Juist op die wijze wordt onvoldoende rekening gehouden met de betrokken belangen omdat de resultaten van die verkenning, zo deze al worden bereikt, op de openbare terechtzitting dienen te worden besproken.

De rechter-commissaris als bedoeld in artikel 178a, lid 3, Sv moet geacht worden geëquipeerd te zijn om in het bestek van de bijzondere strafvorderlijke regeling al hetgeen te ondernemen en te verrichten dat door hem met het oog op het uitvoeren van de aan hem gegeven opdracht noodzakelijk wordt geoordeeld.

Bovendien wordt aldus recht gedaan aan diens wettelijke rol. Het is immers deze functionaris die op de voet van 226m, eerste lid, Sv de status van afgeschermde getuige na een door hem uitgevoerd onderzoek toekent en op grond van 226q Sv de betrouwbaarheid van de verklaring onderzoekt en hiervan rekenschap aflegt.

Het is ook deze rechter-commissaris die als onderdeel van een verkenning kan onderzoeken bij welke modaliteiten het verhoor uitvoerbaar is. Het gaat dan in het bijzonder om het beperken of uitsluiten van de aanwezigheid van verdachte, raadsman en advocaat-generaal als nader geregeld in artikel 226p Sv.

Het verzoek wordt, zoals het subsidiair is gedaan, toegewezen. Hetgeen in het voorgaande is overwogen impliceert dat bij een toewijzende beslissing in deze vorm toereikend een balans wordt gevonden tussen alle in het geding zijnde belangen, voor zover deze binnen het gezichtsveld van de zittingsrechter kunnen en mogen worden gebracht.

Met het oog op uitvoering van deze beslissing zal het hof de zaak in zoverre verwijzen naar de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam om de beoogde verhoren uit te voeren. Te dien einde worden de stukken hem in handen gesteld.

Deze beslissing is gegeven door de vijfde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Veldhuisen, mr. R.M. Steinhaus en mr. J.W.H.G. Loyson, in tegenwoordigheid van mr. A. Binken, griffier, en is gegeven op de openbare terechtzitting van 21 december 2012.