ECLI:NL:GHAMS:2012:BY8296
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ woonplaats ],
APPELLANT,
advocaat: mr. D.F. Briedé te Almelo,
t e g e n
1. de maatschap [ X ] NOTARISSEN,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ Y ] B.V. en
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LA MARMOTTE B.V.
allen gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.
De partijen worden hierna (ook) [ appellant ] en [ geïntimeerden ] genoemd.
Bij dagvaarding van 1 juni 2011 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 2 maart 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 456784 / HA ZA 10-1316 gewezen tussen hem als eiser en [ geïntimeerden ] als gedaagden.
Bij memorie van grieven heeft [ appellant ] zeventien grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven en naar het hof begrijpt, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van [ geïntimeerden ] in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord hebben [ geïntimeerden ] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [ appellant ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep.
De partijen hebben de zaak op 6 november 2012 doen bepleiten, [ appellant ] door mr. Briedé voornoemd, [ geïntimeerden ] door mr. van Oijen voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.1. [ X ] Notarissen (waarvan [ Y ] B.V. en La Marmotte B.V. de maten zijn) is in 2007 benaderd om de koop en levering van de onroerende zaak aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] (hierna: de onroerende zaak) te verzorgen. De onroerende zaak is een rijksmonument. Het koopcontract dat door mr. [ A ] (hierna: [ A ]), als notaris werkzaam bij [ X ] Notarissen, is opgesteld, is getekend door de verkoper van de onroerende zaak en de heer en mevrouw [ B ] als kopers. Omdat zij de financiering niet rond kregen, hebben zij hun contractspositie echter overgedragen aan [ appellant ].
2.2.2. Op 30 augustus 2007 is de onroerende zaak geleverd aan [ appellant ].
2.2.3. Op de dag van het transport heeft [ appellant ] met [ A ] gesproken over de mogelijkheid en wenselijkheid van het onderbrengen van de onroerende zaak in een “monumentenrechtspersoon”, dit teneinde vrijstelling van overdrachtsbelasting te verkrijgen. [ A ] heeft toen niet gewezen op de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 mei 2007 en evenmin geadviseerd bezwaar te maken tegen de heffing van overdrachtsbelasting in afwachting van een eventueel beroep tegen voormelde uitspraak; wel heeft hij laten weten dat de onderhoudskosten voor [ appellant ] fiscaal aftrekbaar waren. [ appellant ] heeft van de oprichting van een rechtspersoon afgezien en heeft ter zake van de overdracht van de onroerende zaak een heffing overdrachtsbelasting ter hoogte van een bedrag van € 48.600,00 ontvangen. Dat bedrag heeft hij voldaan. Tegen de heffing heeft [ appellant ] geen bezwaar aangetekend.
3.1 [ appellant ] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat geïntimeerde sub 1 tegenover hem toerekenbaar is tekortgeschoten en dat geïntimeerden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan hem van € 50.412,51, met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Tegen dat oordeel en de grondslagen waarop het berust richt zich het hoger beroep.
3.2 Met zijn grieven stelt [ appellant ] primair aan de orde de vraag of [ A ] als redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris heeft gehandeld. [ appellant ] voert in dat verband aan dat [ A ] heeft nagelaten, hoewel het op zijn weg lag, om:
1. erop te wijzen dat er een discussie liep over de vraag of een particulier aanspraak kon maken op de vrijstelling van overdrachtsbelasting voor monumenten;
2. erop te wijzen dat de particulier in het ongelijk was gesteld (waarbij [ appellant ] kennelijk doelt op de hierna te bespreken uitspraak van rechtbank ’s-Gravenhage van 16 mei 2007);
3. erop te wijzen dat de mogelijkheid bestond dat er hoger beroep wordt aangetekend;
4. erop te wijzen dat een hoger beroep aanleiding kan zijn tot een andere, wellicht voor de particulier gunstiger uitspraak;
5. erop te wijzen dat [ appellant ] zo nodig een second opinion kon vragen bij een belastingadviseur;
6. erop te wijzen dat – hoe dan ook – de mogelijkheid bestond om bezwaar aan te tekenen tegen de aanslag overdrachtsbelasting binnen een termijn van zes weken;
7. erop te wijzen dat aan het bezwaar maken geen noemens-waardige kosten zijn verbonden;
8. te adviseren om bezwaar aan te tekenen.
3.3 Met de grieven 1 en 16 betoogt [ appellant ] in dit verband dat op [ A ] een zwaardere zorgplicht rustte dan gewoonlijk voor notarissen wordt gehanteerd, omdat hij als partijnotaris is opgetreden. De grieven falen. De maatstaf voor het oordeel of [ A ] jegens [ appellant ] toerekenbaar is tekortgeschoten, is of hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris heeft gehandeld. Daarbij is niet van belang of [ A ] al dan niet als partijadviseur is opgetreden. Niet valt immers in te zien waarom voor een notaris die optreedt voor beide partijen een minder zware zorgplicht zou hebben te gelden dan voor een partijnotaris. Andere feiten of omstandigheden waarom in het onderhavige geval een zwaardere zorgplicht moet worden aangenomen, zijn verder gesteld noch gebleken.
3.4 Ter beoordeling ligt daarom voor of, gelet op de onder 3.3 geformuleerde maatstaf, [ A ] verweten kan worden dat hij [ appellant ] niet heeft geadviseerd zoals onder 3.2. weergegeven. De grieven 2 tot en met 15, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zien daarop. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het volgende is daartoe redengevend.
3.5 Volgens het toenmalige artikel 15 lid 1 sub p Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) gold ten tijde van de levering van de onroerende zaak (kort gezegd) een vrijstelling van overdrachtsbelasting voor rechtspersonen die de instandhouding van monumenten ten doel hebben. In de uitspraak van rechtbank ’s-Gravenhage d.d. 16 mei 2007 (LJN: BA6948, vermeld in “Notamail” van 6 juli 2007) werd het beroep van een particulier op vrijstelling van overdrachtsbelasting ter zake een monument afgewezen, waarbij de rechtbank onder meer overwoog (samengevat) dat gezien de wetsgeschiedenis de wetgever de vrijstelling welbewust heeft beperkt tot rechtspersonen, omdat hij de instandhoudingsdoelstelling bij particulieren kennelijk onvoldoende gewaarborgd achtte. Vóór 30 augustus 2007 bestond er geen jurisprudentie waarin werd geoordeeld dat een particulier wel voor deze vrijstelling in aanmerking kwam.
3.6 Hieruit volgt dat, naar de stand van de geldende wetgeving en relevante jurisprudentie, er ten tijde van zijn advisering aan [ appellant ] in beginsel geen aanleiding bestond voor [ A ] om [ appellant ] van de uitspraak van 16 mei 2007 op de hoogte te stellen (daaruit bleek immers niets anders dan hetgeen rechtstreeks uit de wet voortvloeide, namelijk dat [ appellant ] als particulier geen recht op de vrijstelling had) en evenmin om hem te adviseren bezwaar te maken tegen de aanslag overdrachtsbelasting. Het enkele feit dat tegen de uitspraak van 16 mei 2007 nog hoger beroep mogelijk was, leidt niet tot een ander oordeel, nu de uitspraak strookte met hetgeen de WBR toentertijd bepaalde.
3.7 Dat zou slechts anders kunnen zijn indien ten tijde van de advisering een voor [ appellant ] gunstige kentering in de wetgeving of jurisprudentie redelijkerwijs te verwachten viel, op een zodanig tijdstip dat [ appellant ] daarvan zou kunnen profiteren. [ appellant ] heeft dat onvoldoende duidelijk gesteld, maar aangevoerd (pleitnota onder 42 e.v.), dat sprake zou zijn geweest van een pleitbaar standpunt dat [ A ] met [ appellant ] had moeten bespreken, waarna – volgens [ appellant ] – hij zeker bezwaar tegen de overdrachtsbelasting had ingesteld. Het enkele feit dat een (van wet en jurisprudentie afwijkend) standpunt pleitbaar is, betekent naar ’s hofs oordeel echter niet dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris dat standpunt op eigen initiatief met zijn cliënt behoort te bespreken.
3.8 Uit hetgeen [ appellant ] in dit verband naar voren heeft gebracht, blijkt verder niet dat sprake was van een te verwachten kentering zoals onder 3.7 bedoeld.
3.8.1. Het feit dat in de literatuur stemmen waren opgegaan die voor gelijkschakeling tussen particulieren en rechtspersonen bij de monumentenvrijstelling pleitten, maakt nog niet dat die gelijkschakeling ook in redelijkheid – en op voor [ appellant ] relevante termijn - te verwachten viel, laat staan dat dat zonder wetswijziging zou geschieden. Dat laatste geldt temeer, nu (slechts) voor particuliere verkrijgers van een monument de wetgever heeft voorzien in fiscale aftrekbaarheid van de onderhoudskosten. Mede gezien de overwegingen in de ‘Evaluatie fiscale regelingen monumentenzorg’ van het Ministerie van OCW (productie 9 bij Memorie van antwoord) lag in de rede dat bij een eventuele wetswijziging ter zake de monumentenvrijstelling ook dat aspect niet ongewijzigd zou blijven.
3.8.2. De beslissing van de Hoge Raad in zijn arrest van 10 maart 2006 (LJN: AU7739) heeft naar ’s hofs oordeel onvoldoende raakvlak met de in het onderhavige geschil aan de orde zijnde kwesties en draagt er dus niet toe bij, dat ten tijde van de levering voorzienbaar was dat door een rechterlijke uitspraak het onderscheid tussen particulieren en rechtspersonen in het kader van de monumentenvrijstelling geheel en ongeclausuleerd zou komen te vervallen. Hetzelfde geldt voor het feit dat de Hoge Raad op 23 februari 2007 besliste dat de vrijstelling ook geldt voor verkrijging van aandelen in een monumentenrechtspersoon.
3.8.3. De beslissing op 1 mei 2009 (LJN: NI3637) van het hof ’s-Gravenhage dat – op grond van het gelijkheidsbeginsel - de monumentenvrijstelling ook op particuliere verkrijgers van toepassing is, maakt het hiervoor overwogene niet anders. Nu deze uitspraak de wet terzijde stelt, bestaat gezien de hiervoor geschetste context des te minder aanleiding om aan te nemen, dat de uitspraak in de lijn der verwachtingen lag. Het hof constateert ten slotte dat [ appellant ] niet heeft weersproken de stelling van [ geïntimeerden ], dat de Staatssecretaris van Financiën niet van het arrest in cassatie is gekomen, omdat reeds was besloten de monumentenvrijstelling per 1 januari 2010 geheel af te schaffen.
3.9 Dat overdrachtsbelasting niet wordt geheven door middel van een beschikking met een rechtsmiddelenverwijzing, brengt voorts naar ’s hofs oordeel in zijn algemeenheid niet mee dat op de notaris de verplichting rust, zoals [ appellant ] betoogt, een cliënt met zoveel woorden te wijzen op de mogelijkheid tegen de heffing van overdrachtsbelasting bezwaar te maken. Omstandigheden die op dat beginsel een uitzondering vormen, zijn in de onderhavige zaak niet gebleken.
3.10 Het voorgaande brengt mee dat [ A ] niet verweten kan worden dat hij de in 3.2 weergegeven adviezen niet heeft verstrekt.
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [ appellant ] tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ geïntimeerden ] gevallen, op € 1.769,00 wegens verschotten en € 4.893,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, C.C. Meijer en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 december 2012 door de rolraadsheer.
Nu de grieven falen en ook overigens geen grond bestaat voor vernietiging van het bestreden vonnis, zal dit worden bekrachtigd. [ appellant ] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.