ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1492

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[ APPELLANTE ],

wonende te [ Z ],

APPELLANTE,

advocaat: mr. J.H. [ X ] te Zutphen,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna [ Appellante ] en Dexia genoemd.

Bij dagvaarding van 16 september 2008, hersteld bij exploot van 1 oktober 2008, is [ Appellante ] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 16 april 2008 en 6 augustus 2008 onder rolnummer 925871/DX EXPL 08-1028 gewezen tussen [ Appellante ] als eiseres en Dexia als gedaagde.

Bij memorie van grieven heeft [ Appellante ] drie grieven voorgesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [ Appellante ] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Dexia de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [ Appellante ], met veroordeling van [ Appellante ] in de kosten van het hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 6 augustus 2008 onder 1, 1.1 tot en met 1.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3.1.1 [ X ] (hierna: [ X ]) heeft, voor zover in hoger beroep van belang, een tweetal overeenkomsten tot effectenlease (hierna gezamenlijk: de lease-overeenkomsten) gesloten met (de rechtsvoorgangster van) Dexia:

- in september 1997 een overeenkomst genaamd Feestplan met nummer [ nr ] (hierna: leaseovereenkomst I);

- in oktober 2000 een overeenkomst genaamd Feestplan met nummer 57100255 (hierna: leaseovereenkomst II);

Ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten was [ Appellante ] gehuwd met [ X ].

3.1.2 Met een beroep op artikel 1:89 BW heeft [ Appellante ] bij brief van 24 augustus 2007 de nietigheid van leaseovereenkomst I en bij brief van 21 november 2007 de nietigheid van leaseovereenkomst II ingeroepen.

3.1.3 De Wet Collectieve Actie Massaschade (WCAM) voorziet in de mogelijkheid om een (vaststellings)overeenkomst over de afwikkeling van een groot aantal gelijksoortige schadevorderingen (de zogeheten “massaschade”) tussen een organisatie die de belangen behartigt van de benadeelden en de aansprakelijke partij of partijen, door de rechter verbindend te laten verklaren voor alle benadeelden of een groep van hen.

Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard (hierna: de WCAM- overeenkomst) voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. De WCAM-overeenkomst bevat een regeling voor de afwikkeling van schade ontstaan uit leaseovereenkomsten. Daarmee gold deze WCAM-overeenkomst (ook wel Duisenberg-regeling genoemd) als een vaststellingsovereenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde zich aan die overeenkomst kon onttrekken door tijdig, dat wil zeggen vóór 1 augustus 2007, een opt-outverklaring uit te brengen aan de bij genoemde beschikking daartoe aangewezen persoon als bedoeld in artikel 7:907 lid 2 onder f BW.

3.1.4 Bij brief van 27 mei 2008 heeft mr. D.P. Kant namens [ X ] en [ Appellante ] een opt-out verklaring ingediend bij notaris Kielstra te ‘s–Gravenhage.

3.2 De vordering van [ Appellante ] strekt, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, tot verklaring voor recht dat de leaseovereenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en tot veroordeling van Dexia aan haar te betalen al hetgeen in het kader van de leaseovereenkomsten aan Dexia is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [ Appellante ] afgewezen.

3.2.1 Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering zijn de grieven van [ Appellante ] gericht. Aangezien [ Appellante ] haar grieven niet heeft gericht tegen het tussenvonnis van 16 april 2008, kan zij in zoverre niet worden ontvangen in haar hoger beroep.

3.3 Dexia betoogt dat [ Appellante ] niet tijdig vóór 1 augus¬tus 2007 een opt-outveklaring heeft afgelegd. [ Appellante ] stelt in dat verband dat zij eerst zeer kort voor 24 augustus 2007 (op of omstreeks 23 augustus 2007) door haar echtgenoot op de hoogte werd gebracht van het bestaan van leaseovereen¬komst I en eerst kort voor 21 november 2007 van het bestaan van lease¬overeenkomst II en dat zij bezwaarlijk een opt-out¬verklaring kon afleggen omtrent leaseovereenkomsten waarvan zij het bestaan niet kende.

3.4 Het hof stelt voorop dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 1017 lid 3 Rv de gerechtigden, beleggers en hun echt¬genoten, eind januari 2007 door middel van een advertentie in drie dagbladen zijn geïnformeerd over de verbindend¬ver¬klaring van de Duisenberg-regeling, de gevolgen daarvan en de moge¬lijkheid vóór 1 augustus 2007 een opt-outverklaring af te leggen. Na de publicatie worden de gerechtigden geacht bekend te zijn met de verbindendverklaring en de opt-out¬mogelijkheid.

3.5 Indien louter bij wijze van veronderstelling wordt aange¬nomen dat [ Appellante ] pas op of omstreeks 23 augustus 2007 bekend is geworden met leaseovereenkomst I en, ook louter bij wijze van veronderstelling, wordt aangenomen dat [ Appellante ] als gevolg daarvan na 1 augustus 2007 nog een opt-outverkla¬ring mocht afleggen, volgt uit de onder 3.4 genoemde termijn dat zij met het afleggen van een opt-outverklaring niet nog eens negen maanden, tot 27 mei 2008, mocht wachten. De opt-outver¬klaring is ook in het veronderstelde geval te laat afgelegd.

3.6 Met het niet tijdig afleggen van een opt-outverklaring heeft [ Appellante ] haar vorderingen prijsgegeven, zodat het hof aan een inhoudelijke beoordeling daarvan niet toekomt. De vorderingen zijn door de kantonrechter dan ook terecht afgewezen.

Het hof:

verklaart [ Appellante ] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis;

bekrachtigt het bestreden eindvonnis;

veroordeelt [ Appellante ] in de kosten van het beroep, aan de zijde van Dexia begroot op € 254,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.C.W. Rang en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2012 door de rolraadsheer.

[ Appellante ] kan niet worden ontvangen in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd. [ Appellante ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.