ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1450

GERECHTSHOF AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

VERENIGING CONSUMENT & GELDZAKEN,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE in principaal hoger beroep

GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. L.C.M. Jurgens te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

AEGON BANK N.V., mede handelend onder de naam SPAARBELEG,

gevestigd te Utrecht,

GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,

APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.

De partijen worden hierna (ook) de Vereniging en Aegon genoemd.

1. Het verdere verloop van geding in hoger beroep

Voor het verloop van de procedure tot 1 maart 2007 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.

Bij het tussenarrest heeft het hof het verzoek van de Vereniging tot voeging van de onderhavige zaak met die tussen Spaarbeleg en de Stichting Gedupeerden Spaarbeleg (hierna: GeSP) afgewezen.

Aegon heeft op 29 november 2007 bij memorie geantwoord in het principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep vier grieven tegen het bestreden vonnis van 4 januari 2006 van de rechtbank Utrecht aangevoerd, bewijs aangeboden en producties overgelegd. Aegon heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van de Vereniging, met veroordeling van de Vereniging in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met rente.

De Vereniging heeft op 21 december 2010 bij memorie geantwoord in het incidenteel hoger beroep, zich uitgelaten over de door Aegon in het principaal hoger beroep overgelegde producties, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd in het incidenteel hoger beroep tot afwijzing daarvan met veroordeling van Aegon in de kosten en in het principaal hoger beroep tot gedeeltelijke bekrachtiging en gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep, zoals verder in deze memorie staat vermeld.

Op 22 februari 2011 heeft Aegon een nadere akte genomen, daarbij bewijs aangeboden en zich uitgelaten over de gevolgen die voor de onderhavige procedure kunnen worden verbonden aan het arrest van dit hof van 15 november 2007 dat is gewezen tussen Aegon en GeSP, in aanmerking genomen dat de tegen dit arrest ingestelde cassatieberoepen van GeSp en Aegon door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009 (NJ 2012, 184, LJN: BH2822) zijn verworpen.

Op 22 maart 2011 heeft de Vereniging een antwoordakte genomen, daarbij bewijs aangeboden, producties overgelegd en zich eveneens uitgelaten over de consequenties van de hiervoor genoemde arresten in de procedure tussen Aegon en GeSP voor de onderhavige procedure.

Op 8 mei 2012 heeft de Vereniging een akte wijziging eis genomen, waarop Aegon bij antwoordakte van 26 juni 2012 heeft gereageerd.

Bij rolbeslissing van 31 mei 2012 heeft de rolrechter bepaald dat het op 8 mei 2012 door de Vereniging reeds verzochte pleidooi zich zal beperken tot de vraag of en in hoeverre de eiswijziging van de Vereniging toelaatbaar is.

De partijen hebben de zaak op 17 september 2012 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door de Vereniging verdere producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. De verdere beoordeling in hoger beroep

2.1. Bij pleidooi heeft de Vereniging betwist dat de antwoordakte van 26 juni 2012 van Aegon is ondertekend door de advocaat van Aegon. Daarmee is gehandeld in strijd met artikel 83 lid 2 Rv. De advocaat van de Vereniging heeft inzage gehad in het griffiedossier en heeft geconstateerd dat ook één of meer andere processtukken van Aegon niet zijn voorzien van een handtekening van de advocaat van Aegon.

Aegon heeft in antwoord hierop bij pleidooi gesteld dat de processtukken zijn ondertekend door haar hiervoor genoemde advocaat, dan wel in haar opdracht (i.o.) door een kantoorgenote: mr. H.A. Heikens. De Vereniging is daar vervolgens niet meer op ingegaan, zodat van de door Aegon gegeven lezing van de feiten dient te worden uitgegaan. Voor het buiten beschouwing laten van de antwoordakte van 26 juni 2012 van Aegon, zoals door de Vereniging is verzocht, bestaat geen grond.

2.2. Bij akte van 8 mei 2012 heeft de Vereniging haar eis gewijzigd. Bij antwoordakte van 26 juni 2012 heeft Aegon daartegen bezwaar gemaakt. Zij voert het volgende aan. De eiswijziging dateert van bijna zes jaar na de memorie van grieven van de Vereniging. Het betreft een wijziging en vermeerdering van de oorspronkelijke eis op dertien onderdelen. De voorgedragen punten zijn nieuwe vorderingen waarmee de Vereniging haar oorspronkelijke vordering wijzigt en uitbouwt. Nieuwe gronden worden aangevoerd ter vernietiging van het vonnis waarvan beroep. De eiswijziging is tardief en bovendien in strijd met de goede procesorde, aldus Aegon.

2.3. Het kader voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de eiswijziging van de Vereniging is de volgende. In hoger beroep geldt het zogenaamde grievenstelsel. De taak van de rechter in hoger beroep is op voorhand beperkt door de grieven. Binnen de grenzen van de grieven vindt in hoger beroep een geheel nieuwe behandeling en beslissing van de zaak plaats. Alleen als één of meer grieven doel treft en dat moet leiden tot een gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis, is het hof onder omstandigheden gehouden in eerste aanleg ingenomen en niet in hoger beroep prijsgegeven stellingen in zijn beoordeling te betrekken.

2.4. Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep, indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het beroepen vonnis door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden.

2.5. In hoger beroep geldt op grond van artikel 347 lid 1 Rv de zogenaamde ‘twee-conclusie-regel’. Dat heeft tot gevolg dat partijen hun grieven in beginsel alleen in hoger beroep kunnen aanvoeren in de eerste en enige conclusie die zij mogen nemen: de memorie van grieven of de memorie van antwoord. De ‘twee-conclusie-regel’ heeft tot gevolg dat de rechter in hoger beroep in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel hoger beroep) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Omdat een eiswijziging als een grief moet worden beschouwd, beperkt de ‘twee-conclusie-regel’ de — op grond van artikel 130 lid 1 in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv — aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen.

2.6. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad is een uitzondering op zijn plaats indien, i) de wederpartij daarvoor ondubbelzinnig toestemming geeft, ii) de bijzondere aard van het geschil dat meebrengt, iii) daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

2.7. Hoe dan ook blijft gelden dat toelating van een eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

2.8. Het voorgaande betekent dat het hof de eiswijziging van de Vereniging die dateert van na de memorie van grieven buiten beschouwing dient te laten, tenzij zich omstandigheden voordoen die een uitzondering op de ‘twee-conclusie-regel’ kunnen rechtvaardigen. Vastgesteld kan worden dat de hiervoor in r.o. 2.6 onder i) en ii) genoemde uitzonderingen zich in dit geval niet voordoen. Aegon stemt niet in met de eiswijziging en de aard van het geschil biedt op zichzelf genomen geen grond voor een eiswijziging na de memorie van grieven. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de in r.o. 2.6 onder iii) genoemde uitzondering zich hier voordoet.

2.9. De akte wijziging eis van de Vereniging van 8 mei 2012 bevat enkel de gewijzigde/vermeerderde eis. Een toelichting op de eiswijziging is niet gegeven. De Vereniging heeft in deze akte niet gesteld dat zich omstandigheden voordoen die een uitzondering op de ‘twee-conclusie-regel’ kunnen recht¬vaardigen.

2.10. Bij het pleidooi heeft de Vereniging gesteld – kort samengevat weergegeven - dat Aegon het fondsvermogen niet, slechts ten dele of op een andere wijze heeft belegd dan in de productinformatie staat vermeld. Met het standpunt dat Aegon in de procedure inneemt, wekt zij volgens de Vereniging willens en wetens een onjuiste en onware indruk. Eerst na kennisname van het ‘rapport Braam’ van 29 maart 2012 werd het de Vereniging bekend dat het door Aegon openbaar gemaakte informatiemateriaal en de ter beschikking gestelde contractsdocumentatie bedrieglijke en misleidende bewoordingen bevatten. Het rechtsgevolg daarvan is de nietigheid, dan wel de vernietigbaarheid van de rechtshandelingen die in verband met de overeenkomsten Sprintplan door de afnemers daarvan zijn verricht, aldus de Vereniging.

2.11. Het ‘rapport Braam’ van 29 maart 2012 is getiteld “Analyse van jaarverslagen SPAARBELEG Garantiefonds 1998 & AEGON Garantiefonds 1999-2009” en is van de hand van dr. G.J.M. Braam RA. De Vereniging heeft in aanvulling daarop de originele jaarverslagen van Spaarbeleg/Aegon Garantiefonds van 1998 tot en met 2002 aan het hof getoond en de jaarverslagen van 1998 tot en met 2008 en het liquidatieverslag van 1 januari 2009 tot en met 5 januari 2010 in kopie overgelegd. De Vereniging betoogt mede aan de hand van het rapport Braam dat de financiële bijsluiter Sprintplan zoals bijgewerkt tot 1 juli 2002 niet is te verenigen met de inhoud van de door Braam onderzochte jaarverslagen.

2.12. Het hof overweegt dat de hiervoor in r.o. 2.6 onder iii) bedoelde uitzondering op de ‘twee-conclusie-regel’ aan de orde kan zijn als de eiswijziging verband houdt met eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Deze uitzondering moet zo worden begrepen dat het al te rigide zou zijn een appellant het recht te onthouden zijn stellingen aan nieuwe ontwikkelingen aan te passen. Het uitgangspunt dient te zijn dat recht wordt gesproken in het werkelijke geschil. Daarvan uitgaande moet voorkomen worden dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist.

2.13. De memorie van grieven van de Vereniging is van 7 september 2006. Braam heeft bij zijn onderzoek en de door hem opgestelde rapportage gebruik gemaakt van jaarverslagen die voor het overgrote deel betrekking hebben op boekjaren die vóór die datum zijn gepubliceerd. Verder dateren de door de Vereniging overgelegde jaarverslagen voor het grootste deel van vóór de indiening van de memorie van grieven. Ook als met de Vereniging ervan wordt uitgegaan dat zij eerst door de kennisname van het rapport Braam van de door haar gestelde feiten en omstandigheden op de hoogte is geraakt, doet zich daarmee nog niet een situatie voor zoals is bedoeld in r.o. 2.6 onder iii), omdat dit rapport voor het overgrote deel betrekking heeft op gegevens die vóór het indienen van de memorie van grieven reeds beschikbaar waren. De Vereniging stelt dat zij de door haar gestelde feiten en omstandigheden niet eerder in het geding naar voren heeft kunnen brengen, maar gelet op de datering van de gegevens waarop het standpunt van de Vereniging is gebaseerd, heeft zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd. Zij heeft niet toegelicht waarom zij eerst enkele jaren na het indienen van de memorie van grieven een analyse van de jaarverslagen heeft laten maken. De Vereniging heeft ook niet gesteld dat de inhoud van de ná de datum van de memorie van grieven gepubliceerde jaarverslagen een specifieke reden vormde om (nader) onderzoek in te stellen, dan wel dat deze nieuwe jaarverslagen binnen de rapportage van Braam een afzonderlijke of cruciale rol vervullen, dan wel (geheel) nieuw licht op de zaken werpen. Bij de voorbeeldberekeningen die de Vereniging tijdens het pleidooi heeft gemaakt, is ook slechts gebruik gemaakt van cijfers ontleend aan jaarverslagen van (ruim) vóór het indienen van de memorie van grieven. Bij gebreke van een toelichting kan niet worden gezegd dat sprake is van nieuwe feiten of nieuwe ontwikkelingen die een eiswijziging kunnen rechtvaardigen. De ‘twee-conclusie-regel’ biedt geen ruimte voor een eiswijziging na de memorie van grieven op basis van nieuwe inzichten of voortschrijdend inzicht op basis van reeds ten tijde van de indiening van de memorie van grieven beschikbaar materiaal. Daar komt bij dat door Aegon wordt betwist dat zij het fondsvermogen niet, slechts ten dele of op een andere wijze zou hebben belegd dan in de productinformatie staat vermeld. De stellingen van de Vereniging vergen daarmee een nieuw feitelijk debat waarvoor in deze stand van de procedure geen plaats meer is.

2.14. Voor zover de Vereniging stelt dat door aan Aegon toe te rekenen omstandigheden de Vereniging pas op of omstreeks 29 maart 2012 van de juiste stand van zaken op de hoogte is geraakt en daarom in de gelegenheid gesteld moet worden haar eis te wijzigen, heeft zij een en ander onvoldoende concreet gemotiveerd. Uit het voorgaande volgt dat de Vereniging haar nieuwe stellingen baseert op een recent gemaakte analyse van de jaarstukken van Aegon, welke jaarstukken voor het overgrote deel voorafgaande aan het indienen van de memorie van grieven al bekend waren. Daarvan uitgaande kan uit het door de Vereniging gestelde niet worden geconcludeerd dat sprake is van aan Aegon toe te rekenen omstandigheden waardoor de Vereniging niet eerder is staat was die analyse te maken. Het betoog van de Vereniging dat zij haar eis niet eerder heeft gewijzigd omdat zij door Aegon op het verkeerde been is gezet faalt, omdat geen reden is gegeven waarom zij haar eis niet bij memorie van grieven heeft kunnen wijzigen, nu, zoals gezegd, het later verschenen rapport Braam geen feiten aan het licht brengt die niet al eerder bekend waren.

2.15. Het hof stelt verder vast dat de Vereniging tijdens het pleidooi haar toelichting op de eiswijziging heeft beperkt tot de hiervoor genoemde vraag of en in hoeverre Aegon/het garantiefonds beleggingen heeft gedaan ten behoeve van de afnemers van het Sprintplan en de vraag of de jaarverslagen van Aegon/het garantiefonds wel correct zijn. Voor haar eisvermeerdering op andere onderdelen, zoals de vordering tot betaling van € 145.972,14, vermeerderd met rente, voor advocaten, deskundigen en andere crediteuren, de verkoop van het Sprintplan aan minderjarigen, de stuiting van de verjaring en de veroordeling van Aegon tot publicatie van het te wijzen arrest op de voorpagina en de website van alle landelijke en regionale dagbladen, heeft de Vereniging niet toegelicht dat en waarom een uitzondering op de ‘twee-conclusie-regel’ zich zou voordoen. Verder heeft de Vereniging de gevorderde verklaringen voor recht grotendeels op een andere wijze juridisch ingericht.

Het hof:

weigert de bij akte van 8 mei 2012 gedane eiswijziging van de Vereniging;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 13 november 2012 voor partijberaad voor beide partijen zoals bepaald in artikel 2.24 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W. Hoekzema en D.J. Oranje en op 30 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.