ECLI:NL:GHAMS:2012:BX3835

zaaknummer 200.096.412/01 17 april 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap BOUWFONDS ONTWIKKELING BV, gevestigd te Hoevelaken, APPELLANTE, advocaat: mr. P. van der Mersch te Rotterdam t e g e n [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, niet verschenen, Partijen zullen worden aangeduid als Bouwfonds en [geïntimeerde]. 1. Het procesverloop 1.1 Bij dagvaarding van 6 oktober 2011, hersteld bij exploit van 21 oktober 2011, is Bouwfonds in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector kanton (hierna: de kantonrechter) van 12 mei 2011 en 7 juli 2011, gewezen onder num¬mer 498283/CV EXPL 11-1095 tussen Bouwfonds als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident, en [geïntimeerde] als eiser in de hoofdzaak en gedaagde in het incident. De dagvaarding behelst tevens de grieven en Bouwfonds heeft daarin gevorderd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zal oordelen, primair, dat de civiele rechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen en, subsidiair, de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, met met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest aan de veroordeling is voldaan. 1.2 Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. 1.3 Bouwfonds heeft een memorie genomen overeenkomstig de appeldagvaarding. 1.4 Bouwfonds heeft om arrest gevraagd. 2.1 Het hof stelt de feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden, als volgt vast. 2.2 [geïntimeerde] en zijn partner hebben op 20 januari 2003 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwfonds, voor de bouw door Bouwfonds van een woning op het door haar verkochte en aan [geïntimeerde] te leveren perceel [adres] te [gemeente]. 2.3 De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: "Geschillenbeslechting Artikel 13 Alle geschillen, welke ook - waaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig wordt beschouwd - die naar aanleiding van de koop-/aannemingsovereenkomst of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen de verkrijger en de ondernemer mochten ontstaan - met uitzondering van de geschillen naar aanleiding van de garantie- en waarborgregeling van voornoemde waarborgende instelling waarvoor de in die regeling vastgestelde regelen gelden - worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van arbitrage voor de bouw, zoals deze drie maanden voor de ondertekening van deze akte luidden." Van toepassing zijnde algemene voorwaarden/garantie- en waarborgregeling Artikel 14 "1. Op de koop-/aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld [O.] te [U.]. 2. Waar in deze overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden gesproken wordt van garantie- en waarborgregeling, wordt gelezen: Garantie- en waarborgregeling Eengezinshuizen E.1999." 2.4 Op 28 maart 2003 is het perceel geleverd aan [geïntimeerde] en zijn partner. 2.5 De woning is opgeleverd op 13 mei 2004. 2.6 De in artikel 14 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomst bedoelde Garantie- en waarborgregeling Eensgezinshuizen E.1999 (hierna: de GIW-voorwaarden) bevatten een garantietermijn van zes jaar en drie maanden vanaf de datum oplevering. 2.7 Op 17 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] bij Bouwfonds melding gedaan van een klacht aan zijn woning, namelijk het op meerdere plaatsen loslaten van het stucwerk van een wand en plafond in de woonkamer. 2.8 Ook bij andere woningen in de directe omgeving van [geïntimeerde], die in hetzelfde project zijn gebouwd, heeft zich het probleem van loslatend stucwerk voorgedaan. Omstreeks de periode van het melden van de klacht van [geïntimeerde] was aannemersbedrijf HSB bezig met het verhelpen van dit probleem (prod. 6 inleidende dagvaarding). 2.9 Bouwfonds heeft zich op het standpunt gesteld dat de klacht niet meer in behandeling kan worden genomen, omdat de garantietermijn is verstreken. 2.10 Op 24 november 2010 heeft ZNEB Expertise en Taxatie in opdracht van [geïntimeerde] de woning geïnspecteerd. In het expertiserapport van 15 december 2010 is onder meer het volgende vermeld: "Stucwerk Schouwing van de beide betonnen woningscheidende wanden wees uit dat sprake was van diverse verticale en diagonale scheurvorming in dat beton ten gevolge van droging en uitharding (foto 2 t/m 7). Consequenties van constructieve aard stelden wij net vast doch door deze spanning was in de directe omgeving van deze scheurvorming het wandstucwerk losgekomen. Een en ander vond z'n oorzaak in sterk onvoldoende aanhechting van het stucwerk op het gietbeton. Totaal was circa 30% van al het stucwerk losgekomen (foto 8 en 9). De oorzaak is gelegen in het waarschijnlijk onvoldoende vetvrij zijn van het gietbeton (bekistingsolie) dan wel niet of onvoldoende voorstrijken van genoemde wandconstructie. Wij achten partij II [hof: Bouwfonds] verantwoordelijk voor dit bouwgebrek. Woonkamerplafond Het prefab betonnen woonkamerplafond werd voorzien van een spuitstucafwerking (foto 10). Op één locatie was volgens verklaring van partij I [hof: [geïntimeerde]] blaasvorming ontstaan waarna uitval van spuitstuc ontstond (foto 11 en 12) in 2007. Na onderzoek van deze spot stelden wij vast dat deze werd veroorzaakt door een zogenaamde kleipit groot circa 15 mm welke bij het storten van het prefab beton onder in de mal was terechtgekomen. Door vocht- en droginginvloeden ontstond werking in deze kleipit waarbij de spuitstuc ter plaatse onthechtte en een blaas vormde. Het betreft hier eveneens een eigen gebrek in het toeslagmateriaal en tenslotte in de betonconstructie. De uiteindelijke schadelocatie groot 25 mm kan plaatselijk worden hersteld middels plamuur en een reparatieset." De herstelkosten van wanden en plafond zijn door ZNEB begroot op € 2.169,82 (incl. BTW). 2.11 [geïntimeerde] heeft Bouwfonds aansprakelijk gesteld voor het bedrag van € 2.169,82. Bouwfonds heeft geweigerd te betalen. 3.1 In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van Bouwfonds van het onder 2.10 bedoelde bedrag van € 2.169,82, behangkosten van € 364,40 (totaal aan herstelkosten is daarmee € 3.117,92), alsmede de kosten voor het ZNEB-rapport ad € 949,03 en buitengerechtelijke kosten ad € 610,05. Na bij incidenteel vonnis van 12 mei 2011 het beroep van Bouwfonds op onbevoegdheid van de civiele rechter te hebben verworpen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 7 juli 2011 de vordering van [geïntimeerde] op alle punten toegewezen. 3.2 Bij grief I maakt Bouwfonds bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter, neergelegd in het incidentele vonnis van 12 mei 2011, dat, ondanks de arbitrale clausule in artikel 13 van de overeenkomst, de burgerlijke rechter bevoegd is tot beoordeling van het onderhavige geschil. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat artikel 13 een onredelijk bezwarend beding is en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bouwfonds zich thans nog zou kunnen beroepen op dit artikel. De kantonrechter heeft voor de motivering van dit oordeel verwezen naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010. 3.3 In de toelichting op de grief brengt Bouwfonds naar voren dat nog steeds in discussie is of een arbitraal beding in algemene voorwaarden in de bouw voor consumenten onredelijk bezwarend kan zijn. Volgens Bouwfonds is dat niet het geval, waarbij zij wijst op een aantal specifieke kenmerken van procedures bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die hierna zullen worden besproken door het hof. Ook de overige, door Bouwfonds naar voren gebrachte argumenten zullen hierna aan de orde komen. 3.4 Het hof deelt in deze kwestie het oordeel van het gerechtshof Leeuwarden, zoals dat is neergelegd in zijn arrest van 5 juli 2011 (LJN BR2500) en overweegt daartoe het volgende. 3.5 Door Bouwfonds is in de eerste plaats naar voren gebracht dat het hier, anders dan in de zaak die aan het gerechtshof Leeuwarden werd voorgelegd, niet gaat om een arbitragebeding dat in algemene voorwaarden is opgenomen. Het arbitragebeding maakt deel uit van de overeenkomst zelf, waarbij het bovendien gaat om een overeenkomst die voor [geïntimeerde] buitengewoon belangrijk is, omdat deze de aankoop van een woning behelst. 3.6 Het hof overweegt dat voor de kwalificatie van het beding als algemene voorwaarde, niet van belang is of het in (afzonderlijke) algemene voorwaarden is opgenomen of in de overeenkomst zelf. Beslissend is dat het gaat om een beding, dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven (art. 6:231 BW). Van een zodanig beding is hier sprake, hetgeen ook niet gemotiveerd betwist is door Bouwfonds. Vast staat ook dat tussen Bouwfonds en [geïntimeerde] niet is onderhandeld over de onderhavige clausule. Het arbitragebeding is dus een algemene voorwaarde in de zin van de wet. 3.7 Het onderhavige arbitragebeding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (“de Richtlijn”). Vast staat dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst met Bouwfonds handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn. 3.8 Bouwfonds stelt dat de vraag of een arbitragebeding als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en vooralsnog in ontkennende zin is beantwoord. De wetgever heeft de inhoud van de artikelen 6:231-237 BW afgestemd op de Richtlijn en de implementatie van de Richtlijn heeft ook niet geleid tot een aanpassing van artikel 6:236 sub n BW. Weliswaar is in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht opgenomen dat een arbitragebeding vernietigbaar is voor zover het de consument geen keuze biedt tussen de overheidsrechter of arbitrage, maar de rechtsgeldigheid van het onderhavige beding dient te worden beoordeeld naar de stand van de wetgeving per die datum, aldus Bouwfonds. 3.9 Het hof overweegt dat de rechter niet beperkt is door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel 6:233-236 BW, en meer in het bijzonder in artikel 6:236 sub n BW, heeft bepaald. De rechter moet in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie te voldoen. Dat in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht is opgenomen dat de nieuwe bepaling dat het arbitragebeding, indien het niet voorziet in een keuzemogelijkheid voor de consument, op de zwarte lijst wordt geplaatst, slechts geldt voor nieuwe algemene voorwaarden, maakt het voorgaande ook niet anders. 3.10 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang: “1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (…) 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.” 3.11 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; idem C-237/02, Freiburger Kommunalbauten en arrest van 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, NJ 2007/201). 3.12 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft: “q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)” 3.13 Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q, omdat de consument zich bij een geschil met Bouwfonds uitsluitend kan wenden tot arbitrage. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Er zijn ook geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] c.s. zich daarvan bij het sluiten van de overeenkomst bewust is geweest, ook al was het beding opgenomen in de overeenkomst. Het beding druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Dat over het beding is onderhandeld met consumentenorganisaties, zoals door Bouwfonds is aangevoerd, maakt het voorgaande op zich zelf niet anders, alleen al omdat de Richtlijn van de rechter een op het concrete geval toegespitste beoordeling vraagt, die uiteraard niet op die wijze door de consumentenorganisaties kan zijn gegeven. 3.14 In vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter kunnen aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden en in het onderhavige geval blijkt zulks ook het geval te zijn. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. De waarborgen die de statuten van de Raad voor Arbitrage daarvoor geven zijn niet te vergelijken met de regels die gelden voor overheidsrechters. Dat ook arbiters kunnen worden gewraakt, maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat ook juristen als arbiter benoemd kunnen worden en dat arbiters altijd bijgestaan worden door een secretaris van de Raad van Arbitrage voor de Bouw die jurist is, zoals Bouwfonds aanvoert, maakt dit niet anders. Verder geldt dat de mogelijkheid voor de consument om bij de civiele rechter een vernietigingsprocedure te entameren, niet afdoet aan het genoemde bezwaar. Een dergelijke procedure zou de consument immers voor aanzienlijke kosten plaatsen en aanzienlijke vertraging van de procedure met zich brengen. Het arbitragebeding bevat bovendien de beperkende voorwaarde dat hoger beroep niet mogelijk is, zulks in tegenstelling tot de situatie bij de civiele rechter. Ook is de Raad van Arbitrage niet, laat staan op dezelfde wijze als de overheidsrechter, gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Dit blijkt reeds uit artikel 18 lid 1 van de Statuten van de Raad van Arbitrage, waarin is neergelegd dat het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Daarnaast kan [geïntimeerde] c.s. bij arbitrage worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. In het onderhavige geval bedragen de gefixeerde kosten van de Raad van Arbitrage € 1.250,-- en beloopt de maximale proceskostenveroordeling € 1.600,-- (volgens opgave Bouwfonds). Bij de civiele rechter zijn de kosten van [geïntimeerde] c.s. € 202,-- voor het griffierecht en geldt een maximale proceskostenveroordeling van € 750,--. Zelfs als hierbij nog deurwaarderskosten worden opgeteld, is de civiele rechter voor [geïntimeerde] daarmee aanzienlijk goedkoper dan arbitrage. Anders dan Bouwfonds stelt behoeven kosten van rechtsbijstand niet te worden meegerekend, nu rechtsbijstand niet verplicht is bij de kantonrechter. Ook is er onvoldoende grond om bij de kosten van de procedure bij de civiele rechter de kosten van een externe deskundige mee te rekenen, nu [geïntimeerde] c.s. zich reeds hadden voorzien van een deskundigenbericht en niet op voorhand kan worden aangenomen dat de inschakeling van een externe deskundige in het onderhavige geval nodig zou zijn. Feitelijk is dat ook niet gebeurd. Voorts kan niet op voorhand worden aangenomen dat een procedure bij de Raad van Arbitrage aanzienlijk sneller zou zijn dan een procedure bij de kantonrechter. Zelfs met het bevoegdheidsincident van Bouwfonds leidde de onderhavige procedure voor [geïntimeerde] c.s. binnen zes maanden na het uitbrengen van de dagvaarding tot een eindvonnis. Door Bouwfonds is niet aannemelijk gemaakt dat een procedure bij de Raad van Arbitrage in relevante mate sneller zou zijn geweest. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding in het onderhavige geval oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.15 Dat, zoals Bouwfonds aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken, maar maakt het voorgaande niet anders. 3.16 De slotsom luidt dat de kantonrechter het arbitragebeding terecht als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Grief I faalt daarmee. 3.17 Grief II is gericht tegen de beslissing, neergelegd in het eindvonnis van 7 juli 2011, tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde]. In de toelichting op de grief voert Bouwfonds aan dat de kantonrechter ten onrechte voorbij gegaan is aan art. 6.1 jo. 6.2 jo. 7.1 juncto 5.3 van de GIW-voorwaarden, waaruit volgt dat een garantietermijn van zes jaar en drie maanden geldt. Bovendien is [geïntimeerde] in gebreke gebleven met het zo spoedig mogelijk melden van de klacht, na ontdekking daarvan (art. 10.1.1 GIW-voorwaarden). 3.18 [geïntimeerde] heeft het gebrek aan het stucwerk bij Bouwfonds gemeld op 17 augustus 2010. De garantietermijn was toen met drie dagen verstreken. Gelet op deze zeer korte periode waarmee de garantietermijn is verstreken en voorts in aanmerking nemend dat bij andere woningen in de wijk, waaronder de woning van de buren, ook sprake was van loslatend stucwerk, waarvan Bouwfonds reeds op de hoogte was, is het hof van oordeel dat het beroep van Bouwfonds op het verstrijken van de garantietermijn in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vanwege de eerdere meldingen van gebreken aan het stucwerk kon Bouwfonds immers al rekening houden met meer eigenaren van in hetzelfde project gebouwde woningen die ook gebreken aan het stucwerk zouden ondervinden. De zeer kleine overschrijding van de termijn (drie dagen op een termijn van zes jaar en drie maanden) brengt mee dat niet gezegd kan worden dat Bouwfonds er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat ook [geïntimeerde], die het gebrek nog niet had gemeld binnen de garantietermijn, het gebrek niet had ondervonden en daarover geen klachten had. 3.19 Voor wat betreft de stelling dat [geïntimeerde] niet spoedig na ontdekking de klacht heeft gemeld, overweegt het hof dat Bouwfonds onvoldoende heeft toegelicht waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] zijn klacht niet zo spoedig mogelijk - volgens Bouwfonds pas na negen maanden - heeft gemeld bij Bouwfonds. Het hof zal dan ook voorbijgaan aan die stelling. 3.20 Voorts heeft Bouwfonds nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zich ten onrechte beroept op het rapport ZNEB en stelt dat daaruit niet blijkt dat Bouwfonds grove fouten heeft gemaakt, omdat ZNEB slechts vermoedens uit. 3.21 Het hof stelt vast dat Bouwfonds niet heeft betwist dat sprake is geweest van een gebrek aan het stucwerk. Nu dit gebrek geacht moet worden onder de garantie te vallen, kan verder in het midden blijven of sprake is geweest van grove fouten. 3.22 Nu Bouwfonds weigerde het stucwerk te herstellen, kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de kosten van het opstellen van het ZNEB-rapport onnodig heeft gemaakt. Deze kosten zijn dan ook terecht voor rekening van Bouwfonds gebracht. 3.23 Ten slotte is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen, nu voldoende aannemelijk is dat door de gemachtigde van [geïntimeerde] werkzaamheden zijn verricht ter voldoening van de vordering door Bouwfonds, anders dan ter instructie van de zaak. De hoogte van die kosten zijn door de kantonrechter op € 610,05 (15% van de hoofdsom) gesteld, hetgeen niet onredelijk is. Hiermee faalt grief II in alle onderdelen. 3.25 Het voorgaande betekent dat de grieven niet tot vernietiging van de vonnissen kunnen leiden, zodat die vonnissen zullen worden bekrachtigd. Een kostenveroordeling is niet aan de orde, nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen. Het hof: bekrachtigt de vonnisen van de kantonrechter te Zaandam van 12 mei 2011 en 7 juli 2011. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012 door de rolraadsheer.