ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1192

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid HET NEDERLANDSE RODE KRUIS, gevestigd te ‘s-Gravenhage, APPELLANTE, advocaat: mr. A. Hendrikse, te Amsterdam, t e g e n [GEÏNTIMEERDE], wonende te [H.], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. M.J. Dito, te Hilversum. De partijen worden hierna NRK en [geïntimeerde] genoemd. Bij dagvaarding van 22 februari 2011 is NRK in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam uitgesproken op 1 december 2010 onder zaak-/rolnummer 452210 HA ZA 10-682, voor zover gewezen tussen NRK als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft NRK negentien grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof het vonnis van 1 december 2010 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen als hierna onder 3.2 vermeld zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Bij akte heeft NRK een aanvullende productie overgelegd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van NRK in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep. Vervolgens heeft NRK een akte genomen en een productie overgelegd, waarop [geïntimeerde] bij akte heeft gereageerd, eveneens onder overlegging van een productie. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2, 2.1 tot en met 2.9, een aantal feiten vermeld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil zodat het hof daarvan zal uitgaan, met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 wordt overwogen. 2.2 Grief 1 is gericht tegen de vaststelling onder 2, 2.8, dat NRK ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag heeft gelegd. Hierover bestaat tussen partijen evenmin geschil nu [geïntimeerde] bij memorie van antwoord erkent dat ten laste van hem geen conservatoir beslag is gelegd (MvA onder 74). Bij de weergave van de feiten zal het hof daarmee rekening houden. 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1 [geïntimeerde] is bestuurslid geweest van de afdeling Gooistreek van het Nederlandse Rode Kruis vanaf 26 maart 2006 tot 10 december 2008. Deze afdeling was destijds een afzonderlijke vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Binnen het bestuur vervulde [geïntimeerde] de functie van penningmeester, mevrouw [K.] (thans genaamd en hierna te noemen: [K.]) die van secretaris en de heer [D.] die van voorzitter; gezamenlijk vormden zij het Dagelijks Bestuur. 3.1.2 In het dagelijks leven was [geïntimeerde] werkzaam als accountant op een accountantskantoor. Bij zijn werkzaamheden als penningmeester werd [geïntimeerde] bijgestaan door zijn assistente mevrouw [M.], die zelf geen deel uitmaakte van het bestuur. 3.1.3 Binnen de afdeling Gooistreek zijn in de loop van 2007 problemen ontstaan tussen het bestuur en de leden/vrijwilligers over de verkoop van een pand. Het bestuur heeft daarvoor ondersteuning gevraagd aan de landelijke organisatie, welke deze in 2008 ook daadwerkelijk is gaan verlenen. 3.1.4 Door het landelijk bureau van het Rode Kruis is, op verzoek van het Dagelijks Bestuur, vanaf 1 oktober 2008 ook administratieve ondersteuning gegeven aan de afdeling Gooistreek, teneinde achterstanden in de administratie weg te werken. Tijdens deze werkzaamheden kwam aan het licht dat structureel gelden aan het vermogen van de afdeling Gooistreek waren onttrokken welke niet waren besteed aan activiteiten ter verwezenlijking van haar doelstellingen. Volgens een in juni 2009 opgesteld overzicht is er voor een bedrag van € 184.292,70 aan uitgaven gedaan waarvoor geen valide verantwoording aanwezig was. 3.1.5 Nader onderzoek, waarbij onder meer hulp is gevraagd aan KPMG Forensic, heeft uitgewezen dat door [K.] op verschillende manieren geld aan drie bij de afdeling Gooistreek in gebruik zijnde rekeningen is onttrokken, tot een totaalbedrag van € 160.469,19. 3.1.6 Op 18 mei 2009 is door NRK aangifte gedaan van verduistering of een of meer andere vermogensdelicten. 3.1.7 [K.] is door de politie aangehouden en in maart 2010 verhoord met betrekking tot de door haar gedane uitgaven. Tijdens dit verhoor heeft [K.] toegegeven dat zij in de periode vanaf medio 2007 tot februari 2009 misbruik heeft gemaakt van de in haar bezit zijnde bankpassen. Zij heeft verklaard dat zij hiermee aankopen voor zichzelf en uitgaven in verband met vakantie heeft betaald. Vervolgens zijn de door haar gedane transacties met haar doorgenomen. Op grond van haar verklaringen is door de politie geconcludeerd dat door [K.] een wederrechtelijk voordeel van € 130.345,28 is verkregen. 3.1.8 Op 20 november 2009 heeft de afdeling Gooistreek [K.] en [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor alle door haar geleden en mogelijkerwijs nog te lijden schade als gevolg van de onttrekking van gelden door [K.]. Tevens is conservatoir derdenbeslag gelegd onder een vijftal banken ten laste van [K.]. 3.1.9 Met ingang van 1 januari 2010 is de afdeling Gooistreek opgegaan in de landelijke vereniging NRK, thans appellante. 3.1.10 Het vrijwilligersreglement van NRK (hierna: het vrijwilligersreglement) vermeldt onder meer: (…) Artikel 2 Taken (…) 2.6 Het bestuur van de Rode Kruis-instantie, of een daartoe door hem aangewezen persoon, bereidt de vrijwilliger voor op en begeleidt hem bij de uitvoering van zijn taken. (…) Artikel 12 Aansprakelijkheid vrijwilliger De vrijwilliger is noch jegens de Rode Kruis-instantie noch jegens het Rode Kruis aansprakelijk voor schade die hij in de uitoefening van zijn taken aan de Rode Kruis-organisatie toebrengt, tenzij deze schade het gevolg is van opzet of grove schuld van de vrijwilliger. (…) 3.1.11 NRK heeft [K.] en [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van de aan het vermogen van de afdeling Gooistreek onrechtmatig onttrokken bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.1.12 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van NRK ten aanzien van [geïntimeerde] afgewezen en NRK in de proceskosten veroordeeld. 3.1.13 Ten aanzien van [K.] heeft de rechtbank bij vonnis van 9 februari 2011 de vorderingen van NRK jegens [K.] toegewezen en [K.] veroordeeld tot betaling aan NRK van een bedrag van € 160.469,19, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 december 2008 alsmede in de proceskosten. 3.1.14 Bij vonnis van 14 juli 2011 heeft de strafkamer van de rechtbank Amsterdam [K.] (onder meer) veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden wegens verduistering. 3.2 Blijkens het petitum van de appeldagvaarding in samenhang met de memorie van grieven (2.31) vordert NRK vernietiging van het bestreden vonnis voor zover gericht tegen [geïntimeerde] en alsnog veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan NRK van een bedrag van € 160.469,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 december 2008 (de laatste dag dat [geïntimeerde] bestuurder van de afdeling Gooistreek was), althans vanaf 20 november 2009 (de dag van aansprakelijkstelling van [geïntimeerde]), althans vanaf de dag van dagvaarding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 3.3 Volgens NRK heeft de rechtbank het uitgangspunt van het van toepassing zijnde artikel 2:9 BW, collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuursleden, miskend en de taken en verantwoordelijkheden van [geïntimeerde] te beperkt opgevat. Tegen de wijze waarop de rechtbank artikel 2:9 BW heeft toegepast richten zich de grieven 2 tot en met 14 en 16 die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. 3.3.1 In de kern komt het standpunt van NRK erop neer dat [geïntimeerde] zijn taken als penningmeester van de afdeling Gooistreek, meer specifiek zijn kerntaken – het beheer van het vermogen van de afdeling en het waarborgen dat uitgaven het statutaire doel van de afdeling dienen – zonder valide reden niet (naar behoren) heeft vervuld. Dat [K.] zo lang haar gang heeft kunnen gaan, is te wijten aan het feit dat [geïntimeerde] geen maatregelen heeft getroffen om in geval van fraude deze zo snel mogelijk te ontdekken en de schade daarvan zoveel mogelijk te beperken, aldus NRK. 3.3.2 Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt van artikel 2:9 BW is dat het algemene beleid van een rechtspersoon, waartoe met name ook het financiële beleid behoort, een zaak is van het gehele bestuur. Zowel [geïntimeerde] als [K.] maakten deel uit van het Dagelijks Bestuur en waren derhalve ieder voor zich aansprakelijk voor elke tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaak indien is voldaan aan het vereiste dat ernstig verwijtbaar is gehandeld. Dit is slechts anders indien de aangesproken bestuurder aantoont dat hem de tekortkoming in het bestuur niet valt te verwijten en dat hij niet nalatig is gebleven in het beperken van de gevolgen ervan. Aangezien [geïntimeerde] de functie vervulde van penningmeester tot wiens taak (bij uitstek) de financiële aangelegenheden behoren, brengt dit met zich dat hij een speciale verantwoordelijkheid had en zich derhalve niet snel zal kunnen disculperen voor een tekortkoming die betrekking heeft op het financieel beleid. 3.3.3 Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] onvoldoende invulling aan zijn bestuurstaak heeft gegeven en als penningmeester het risico van fraude niet afdoende heeft onderkend en geen maatregelen heeft genomen om dit risico te voorkomen en de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Naar NRK heeft gesteld en [geïntimeerde] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, had hij ([geïntimeerde]) geen overzicht van het aantal in omloop zijnde bankpassen van de diverse rekeningen van de afdeling Gooistreek, hield hij geen toezicht op de betalingen door [K.] met de aan haar verstrekte bankpas, heeft hij de bankafschriften van de rekeningen niet gecontroleerd en evenmin actie ondernomen toen het verstrekken van bankafschriften door [K.] uitbleef. Uit deze gang van zaken, die de fraude mogelijk heeft gemaakt, althans niet heeft voorkomen, valt op te maken dat [geïntimeerde] bij zijn taakuitoefening onvoldoende initiatief heeft getoond en zich veeleer passief dan (pro)actief heeft opgesteld, waarmee hij zijn taak als penningmeester niet naar behoren heeft vervuld. Hiervan is [geïntimeerde] een ernstig verwijt te maken. 3.3.4 Met NRK is het hof van oordeel dat [geïntimeerde], in het dagelijks leven accountant, zijn taak meer heeft opgevat als die van accountant dan als die van bestuurslid/penningmeester van een vrijwilligersorganisatie door bij het uitblijven van bankafschriften sedert augustus/september 2007 te volstaan met het informeren van zijn medebestuursleden daarover in plaats van actie te ondernemen. Van een penningmeester van een vrijwilligersorganisatie waarvan de aard van de activiteiten meebrengt dat gelden worden aangetrokken, beheerd en aangewend voor een maatschappelijk doel, mag worden verwacht dat hij toezicht houdt op de financiële geldstromen, de bankrekeningen en bankafschriften regelmatig controleert en bij het uitblijven van bankafschriften tijdig maatregelen treft door kopieafschriften bij de betrokken banken op te vragen en de afschriften in de toekomst naar een ander/zijn adres te laten toesturen. Daarmee is [geïntimeerde] in gebreke gebleven. 3.3.5 Het feit dat, naar hij kennelijk ook zelf onderkende, [geïntimeerde] onvoldoende tijd had voor het penningmeesterschap (“Edo heeft minder tijd dan hij aanvankelijk dacht voor het goed vervullen van het penningmeesterschap. Samen met de voorzitter is hij op zoek naar een goede oplossing hiervoor.”, notulen bestuursvergadering 19 maart 2007, Productie 4 MvG) ontsloeg hem niet van zijn verplichting die taak naar behoren uit te oefenen zolang hij deel uitmaakte van het bestuur. 3.3.6 In het licht van het vorenstaande faalt het verweer van [geïntimeerde] dat hij bij zijn aantreden al een ondeugdelijke financiële administratie aantrof, dat het bestuur ermee heeft ingestemd dat [K.] een pinpas kreeg en de bankafschriften aan haar zouden worden verzonden, dat hij ([geïntimeerde]) herhaaldelijk navraag naar de bankafschriften heeft gedaan maar door [K.] aan het lijntje is gehouden, dat hij bij het opmaken van de concept jaarrekening 2007 melding heeft gemaakt van het ontbreken van bankafschriften en dat het bestuur al in januari 2008 aan het landelijk bureau van het Rode Kruis om ondersteuning heeft verzocht, welke ondersteuning pas vanaf 1 oktober 2008 werd geboden. Dit verweer gaat er immers aan voorbij dat [geïntimeerde] als penningmeester en bestuurslid, gelet op de collegiale verantwoordelijkheid van het bestuur, verantwoordelijk was voor een goede taakuitoefening van het bestuur en voor de financiën een specifieke verantwoordelijkheid droeg. 3.3.7 Ook het verweer van [geïntimeerde] dat het lang heeft geduurd en dat intensief speurwerk nodig was voordat de fraude van [K.] aan het licht kwam, kan hem niet baten. Naar NRK stelt en [geïntimeerde] niet betwist heeft mevrouw [B.] die vanuit het landelijk bureau per 1 oktober 2008 ondersteuning kwam bieden reeds begin november 2008 uit de door haar opgevraagde ontbrekende bankafschriften afgeleid dat structureel grote bedragen werden opgenomen, aan welke gang van zaken kort daarna een einde kwam. 3.3.8 [geïntimeerde] heeft NRK voorts verweten dat zij heeft nagelaten een antecendentenonderzoek in te stellen naar [K.], die in 2003 wegens uitkeringsfraude is veroordeeld. Het hof vat dit verweer van [geïntimeerde] op als een beroep op eigen schuld en zal hierop nader ingaan onder 3.7. Het hof merkt wel reeds op dat NRK zich in dit verband niet met succes kan beroepen op de omstandigheid dat niet het NRK maar de plaatselijke afdelingen en districten destijds hun bestuursleden aanstelden. Zoals is vastgesteld is de afdeling Gooistreek inmiddels opgegaan in NRK. Verweren tegen handelingen van de plaatselijke afdeling, kan [geïntimeerde] derhalve thans tegen NRK in stelling brengen. 3.3.10 De (tussen)conclusie luidt dat de hiervoor genoemde grieven slagen. 3.4 De rechtbank heeft in haar beoordeling laten meewegen dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden voor NRK heeft verricht als vrijwilliger en dat de ernst van de gevolgen in geen verhouding staat tot het hem te maken verwijt. Hiertegen zijn de grieven 15 en 17 gericht. Volgens NRK kan het al dan niet op vrijwillige basis uitoefenen van een bestuursfunctie niet in de weg staan aan een oordeel omtrent de aansprakelijkheid van een bestuurder en is het vrijwilligersreglement niet van toepassing op bestuurders als [geïntimeerde]. 3.4.1 Deze grieven treffen eveneens doel. Beperking van de aansprakelijkheid tot opzet en grove schuld als bepaald in artikel 12 van het vrijwilligersreglement is in strijd met het krachtens artikel 2:25 BW dwingendrechtelijke artikel 2:9 BW. Zoals uit de bespreking van de voorgaande grieven volgt, is [geïntimeerde] aansprakelijk in de zin van genoemd artikel. Reeds daarom kan het beroep van [geïntimeerde] op het vrijwilligersreglement hem niet baten. De stelling van NRK dat de tekst van artikel 2.6 van het vrijwilligersreglement (zie 3.1.10) er veeleer op wijst dat een bestuurslid niet als een vrijwilliger valt aan te merken, kan het hof derhalve onbesproken laten. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] als vrijwilliger opereerde, brengt niet mee dat van hem niet het inzicht en de zorgvuldigheid mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. 3.5 Nu de grieven met betrekking tot de primaire grondslag (bestuurdersaansprakelijkheid) slagen, behoeft de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) geen behandeling meer zodat grief 18 onbesproken kan blijven. 3.6 Grief 19 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke behandeling. 3.7. Bespreking behoeft nog wel het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld aan de zijde van NRK. Zoals overwogen onder 3.3.8, heeft [geïntimeerde] NRK verweten dat een antecedentenonderzoek achterwege is gelaten. [geïntimeerde] voert aan dat NRK hem, door [K.] toe te laten tot het dagelijks bestuur, heeft opgezadeld met een onverantwoord groot risico. In het betoog van [geïntimeerde] ligt besloten dat de schade in zijn visie minstgenomen mede veroorzaakt is door de aan NRK toerekenbare omstandigheid dat [K.] deel heeft uitgemaakt van het bestuur van NRK. Voorts heeft [geïntimeerde] gewezen op het feit dat voor hem als bestuurslid geen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering was afgesloten. 3.8. Voormelde stellingen van [geïntimeerde] kunnen van invloed zijn op het uiteindelijk toe te wijzen schadebedrag. Het hof ziet aanleiding een comparitie van partijen te gelasten om in verband met genoemde aspecten nadere inlichtingen van partijen in te winnen. Indien het verloop van de comparitie daartoe aanleiding geeft, zal deze tevens dienstbaar worden gemaakt aan het beproeven van een schikking. Het hof: bepaalt dat partijen - NRK vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en in staat is tot het geven van inlichtingen en die bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking - tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur; verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2012 voor opgave door partijen van hun verhinderdata in de maanden september, oktober en november 2012; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.W. Hoekzema en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2012.