ECLI:NL:GHAMS:2012:BW2004

zaaknummer 200.082.615/01

20 maart 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE,

advocaat: mr. M.G. Kos, te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

BRINVAST B.V.,

gevestigd te Schijndel,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. R.F.L.M. van Dooren, te Eindhoven.

1.1 Het hof zal appellante hierna Delta Lloyd noemen en geïntimeerde Brinvast.

1.2 Delta Lloyd is bij exploot van 7 februari 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 448299/HA ZA 10-147 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 10 november 2010, met dagvaarding van Brinvast voor dit hof.

1.3 Delta Lloyd heeft bij memorie vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Brinvast zal afwijzen met veroordeling van Brinvast, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de beide instanties.

1.4 Brinvast heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Delta Lloyd, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep.

1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

3. Waarvan het hof uitgaat

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.16 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.

4.1.1 Op 10 november 2008 heeft brand gewoed in het gebouwencomplex aan de [adres] te [gemeente]. Het gebouwencomplex is geheel verloren gegaan.

4.1.2 Het gebouwencomplex was toentertijd door de eigenaar, Brinvast, tegen het risico van brand verzekerd bij Delta Lloyd.

4.1.3 De schade die ten gevolge van de brand is ontstaan is in een taxatierapport, opgesteld door Cunningham Lindsey Nederland B.V. en Bureau von Reth en ondertekend op 7 mei 2009 respectievelijk 10 juni 2009, als volgt vastgesteld:

- herbouwwaarde € 4.507.105,00 exclusief BTW op gebouw,

- verkoopwaarde € 1.579.875,00 exclusief BTW op gebouw,

- sloopwaarde € 50.000,- exclusief BTW op gebouw,

- opruimingskosten, bij herbouwwaarde en verkoopwaarde,

€ 54.112,00 exclusief BTW,

- extra kosten eisen overheid € 9.985,00 exclusief BTW,

- tuinaanleg/bestrating € 9.500,00 exclusief BTW.

De verzekerde som bedroeg ten tijde van de brand blijkens de akte van taxatie € 5.263.300,00.

4.1.4 Tussen partijen is geschil ontstaan over de vraag of Delta Lloyd aan Brinvast schade moet uitkeren op grond van de herbouwwaarde, de verkoopwaarde of de sloopwaarde. Delta Lloyd heeft betoogd dat aan Brinvast slechts de sloopwaarde toekomt, Brinvast heeft zich op het standpunt gesteld dat zij recht heeft op uitkering van de herbouwwaarde.

Delta Lloyd heeft volstaan met uitkering van de sloopwaarde vermeerderd met een vergoeding groot € 9.985,00 voor gemaakte kosten. Zij heeft in totaal een bedrag groot

€ 60.000,- uitgekeerd.

Brinvast heeft daarmee geen genoegen genomen en de kwestie aan de rechter voorgelegd. Zij heeft gevorderd dat Delta Lloyd wordt veroordeeld om, kortweg, de herbouwwaarde aan haar uit te keren.

4.1.5 De rechtbank is in het bestreden vonnis tot de slotsom gekomen dat Delta Lloyd aan Brinvast, kortweg, de herbouwwaarde dient uit te keren.

De rechtbank heeft daartoe de tussen partijen geldende verzekeringsovereenkomst uitgelegd. Zij heeft daarbij een maatstaf toegepast die in het bijzonder ook rekening houdt met de omstandigheid dat de verzekeringsvoorwaarden eenzijdig zijn opgesteld door Delta Lloyd althans haar vertegenwoordiger. De door de rechtbank gekozen uitleg houdt in dat in de verzekeringsovereenkomst van partijen uitkering van de herbouwwaarde als uitgangspunt heeft te gelden. De rechtbank heeft in dit verband belangrijke betekenis toegekend aan de omvang van de door Brinvast verschuldigde verzekeringspremie.

De rechtbank heeft vervolgens het bepaalde in artikel 5.2.4 van de verzekeringsvoorwaarden in die zin uitgelegd dat aan Brinvast uitkering van de sloopwaarde toekomt, indien zij een voldoende concreet voornemen tot sloop van het verzekerde gebouwencomplex zou hebben gehad. De rechtbank heeft aan de hand van de door Delta Lloyd aangevoerde omstandigheden onderzocht of Brinvast vóór de brand zo’n concreet voornemen tot sloop had. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord.

Daarna heeft de rechtbank onderzocht of aan Brinvast uitkering van de herbouwwaarde toekomt. De rechtbank heeft artikel 5.2.2 van de bijzondere verzekeringsvoorwaarden in samenhang met de artikelen 4.4 en 4.10 van de bijbehorende lijst met definities in die zin uitgelegd dat het erom gaat of het te herbouwen gebouwencomplex dezelfde functie heeft als in de polis is omschreven. Als dit het geval is, kan worden gesproken van herinvestering in de zin van de verzekeringsvoorwaarden, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft geconstateerd dat verschil bestaat tussen de oorspronkelijke contractuele bestemming “café-restaurant met zaal annex bibliotheek” en de voorgenomen toekomstige functie van het gebouwencomplex “appartementen en commerciële ruimtes”. Dat Delta Lloyd aan dat verschil gevolgen wil verbinden, acht de rechtbank echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Uiteindelijk oordeelt de rechtbank dat de voorgenomen toekomstige functie voldoende aansluit bij de oude bestemming om Delta Lloyd gehouden te achten tot uitkering van herbouwwaarde. Dat de oorspronkelijke contractuele bestemming “café-restaurant met zaal annex bibliotheek” tijdelijk was gewijzigd in “tijdelijke bewoning door anti-kraakorganisatie” staat daaraan niet in de weg, aldus de rechtbank.

Het beroep op schending van het indemniteitsbeginsel heeft de rechtbank verworpen.

Na constatering dat Brinvast voor het overige aan de verzekeringsvoorwaarden heeft voldaan, heeft de rechtbank haar vordering toegewezen.

4.2 De eerste grief van Delta Lloyd is gericht tegen de door de rechtbank gekozen uitleg van de verzekerings-overeenkomst, welke uitleg erop neerkomt dat tussen partijen uitkering van de herbouwwaarde als uitgangspunt geldt. Met de tweede grief wil Delta Lloyd ingang doen vinden dat bij Brinvast ten tijde van de brand een concreet voornemen tot afbraak bestond, zodat haar slechts schade-uitkering ter hoogte van de sloopwaarde toekomt. De vierde grief stelt de keuze van de rechtbank voor schade-uitkering naar herbouwwaarde aan de orde.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.3 Bij de bespreking van de grieven 1, 2 en 4 van Delta Lloyd stelt het hof voorop dat partijen het blijkens hun stellingen in hoger beroep erover eens zijn dat vanwege de totstandkomingsgeschiedenis van de omstreden verzekerings-overeenkomst bij de uitleg van die overeenkomst een meer objectieve benadering past. Het hof deelt die visie en zal de bepleite uitlegmaatstaf toepassen.

4.4 De (rechts)toestand van het verzekerde gebouwencomplex en het daarmee gemoeide belang van Brinvast werden op 10 november 2008, de dag van de brand, gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden:

- De bedrijfsactiviteit van Brinvast was vastgoed-ontwikkeling.

- (De rechtsvoorgangster van) Brinvast was eigenaar van het gebouwencomplex, vanaf 2002. Zij had het complex gekocht als beleggingsobject.

- De tussenpersoon die Brinvast bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst heeft bijgestaan, heeft medio december 2002 als te verzekeren waarde van het complex opgegeven € 4,5 mio.

In het polisaanhangsel van 11 september 2007 werd als totale verzekerde som een bedrag groot € 5.158.653,- opgenomen.

- Brinvast had van meet af aan de bedoeling om tot herontwikkeling van (de locatie van) het gebouwencomplex over te gaan; Brinvast stond sloop van het bestaande gebouwencomplex voor ogen alsmede de bouw van een nieuw multifunctioneel complex.

- Het gebouwencomplex werd sedert het voorjaar van 2006 niet meer overeenkomstig de oorspronkelijke contractuele bestemming gebruikt, de bibliotheek en de horeca waren vertrokken. In afwachting van de herontwikkeling was voorzien in tijdelijk gebruik. Delta Lloyd was daarmee bekend.

- Brinvast was al jaren in overleg met de gemeente over haar plannen. Goedkeuring daarvoor had zij van de gemeente (nog) niet verkregen. Volgens de welstandscommissie was de hoofdopzet voorstelbaar. De artikel 19, lid 2, WRO-procedure was medio 2008 gestart. Noch een bouwvergunning, noch een sloopvergunning was aangevraagd. Wel hadden een verkennend bodemonderzoek en een akoustisch onderzoek plaatsgehad alsmede een Klic-melding.

- Brinvast had plaatselijke makelaars benaderd ten behoeve van een haalbaarheidsonderzoek. Het resultaat van dit onderzoek hield onder meer in dat moest worden zorg gedragen voor flexibeler bouw, welk resultaat had genoodzaakt tot bijstelling van de plannen. Verder had Brinvast de plaatselijke woningbouwvereniging Huis en Erf bij haar plannen betrokken. Bovendien was van serieuze interesse van investeerders gebleken.

- Brinvast had met inbegrip van de koopsom ruim € 4 mio geïnvesteerd in het gebouwencomplex en het daarmee verbonden project. In de jaren 2002, 2003 en 2004 had de huuropbrengst van het gebouwencomplex € 373.220,- bedragen.

- Brinvast was van plan om het gebouwencomplex te verhuren dan wel te verkopen, als de herontwikkeling niet van de grond zou komen.

4.5 Het hof leidt uit dit samenstel van feiten en omstandigheden af dat Brinvast als vastgoedontwikkelaar druk doende was om haar plan gerealiseerd te krijgen en dat zij daarvoor forse investeringen had gedaan. Brinvast had uitzicht op realisering van haar plan. De benodigde vergunningen waren er evenwel niet.

Verder leidt het hof uit dit samenstel van feiten en omstandigheden af dat sloop van het bestaande gebouwencomplex deel uitmaakte van het plan van Brinvast maar dat dit voornemen tot sloop onlosmakelijk was verbonden met de rest van haar plan. Er bestaat geen enkele aanwijzing dat Brinvast het gebouwencomplex wilde slopen zonder daarvoor in de plaats een nieuw gebouw te bouwen.

De stellingen van Delta Lloyd zijn ontoereikend om over een en ander anders te denken. Bewijslevering kan in zover dus achterwege blijven.

4.6 Dit samenstel van feiten en omstandigheden moet in aanmerking worden genomen bij de keuze van de waardegrondslag waarvan moet worden uitgegaan bij de bepaling van de waarde van het gebouwencomplex onmiddellijk voor en na de brand als bedoeld in artikel 5.2 aanhef van de bijzondere verzekeringsvoorwaarden.

Ook verdient vermelding dat tussen partijen verder niet omstreden is dat in artikel 5.2 de werking van het zogenoemde indemniteitsbeginsel tot uitdrukking is gebracht.

4.7 Naar het oordeel van het hof kan op grond van de hierboven genoemde feiten en omstandigheden niet worden aanvaard dat Brinvast vóór de brand al het voornemen had om het gebouwencomplex af te breken noch dat het gebouw bestemd was voor afbraak, alles als bedoeld in de verzekeringsvoorwaarden.

Afbraak was, als gezegd, slechts aan de orde in het geval zou worden overgegaan tot nieuwbouw. Zou nieuwbouw niet worden toegestaan, dan was Brinvast van plan om het gebouwencomplex te verhuren of te verkopen. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat Brinvast de waarde die voor haar besloten lag in de mogelijkheid van verhuur of verkoop van het gebouwencomplex had prijsgegeven. Artikel 5.2.4 van de bijzondere verzekeringsvoorwaarden mag dan ook niet zo worden uitgelegd dat aan die waardebepalende factor wordt voorbijgegaan. Deze contractsbepaling biedt geen toereikende grondslag om aan te nemen dat het voornemen tot sloop mag worden geïsoleerd van het nieuwbouwplan. Van een voornemen tot sloop als bedoeld in artikel 5.2.4 kan derhalve niet worden gesproken.

Met juistheid heeft de rechtbank geoordeeld dat Delta Lloyd niet mag volstaan met uitkering van de sloopwaarde.

4.8 Vervolgens is de vraag aan de orde of Delta Lloyd gehouden is tot uitkering van de herbouwwaarde.

In dit verband moet worden onderzocht of Brinvast heeft medegedeeld over te gaan tot herstel respectievelijk herinvestering, als bedoeld in artikel 5.2.2 van de bijzondere verzekeringsvoorwaarden in verbinding met artikel 4 van de bijbehorende lijst met definities.

4.9 Delta Lloyd en Brinvast zijn het erover eens dat Brinvast nimmer heeft meegedeeld het oude gebouwencomplex te willen herbouwen. Het lag al evenmin in haar bedoeling een gebouwencomplex te bouwen met de bestemming “café-restaurant met zaal annex bibliotheek” dan wel een gebouwencomplex met de bestemming “tijdelijke bewoning door anti-kraakorganisatie”.

De moeilijkheid doet zich nu juist voor dat zij een ander soort gebouwencomplex wilde bouwen met als functie-omschrijving “appartementen en commerciële ruimtes” maar dat een dergelijk gebouwencomplex er nog niet stond.

4.10 Voor die situatie is de waardebepaling naar de herbouwwaarde naar het oordeel van het hof niet bedoeld. De argumentatie van Brinvast biedt ontoereikend houvast om daarover in haar geval anders te denken.

De waardebepaling met gebruikmaking van de herbouwwaarde vindt haar begrenzing in de functionele continuïteit van het gebouwencomplex. Die functionele continuïteit is hier onvoldoende voor handen. Bezwaarlijk kan worden aangenomen dat Delta Lloyd desalniettemin in de verzekerings-overeenkomst waardebepaling op deze grondslag en dus gebrekkige mogelijkheden tot afgrenzing heeft aanvaard. Brinvast mocht al evenmin veronderstellen dat Delta Lloyd een dergelijke waardebepaling had aanvaard, ook niet toen zij de gewijzigde contractuele bestemming had geaccepteerd.

De voor het nieuwe gebouw voorziene functie ligt ook niet zo dicht bij de functie van het oude gebouw dat Delta Lloyd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen rechten meer zou mogen ontlenen aan deze polisbepaling.

Dat de verschuldigde verzekeringspremie na het vertrek van de huurders niet goed zou corresponderen met de actuele waarde van het gebouwencomplex legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal, reeds omdat niet althans onvoldoende gesteld of gebleken is wat ten grondslag ligt aan de premiestelling.

4.11 Brinvast heeft nog betoogd dat de verzekerings-voorwaarden zo moeten worden uitgelegd dat de omstandigheid dat het gebouwencomplex voor haar beleggingsobject was als aanknopingspunt heeft te gelden voor waardebepaling met inachtneming van de herbouwwaarde.

Het hof verwerpt dit betoog. De omschrijving “beleggingsobject” heeft een voor waardebepaling met inachtneming van de herbouwwaarde moeilijk vast te stellen betekenis. Bezwaarlijk kan dan ook worden aanvaard dat Delta Lloyd waardebepaling op die grondslag heeft beoogd.

Er bestaat evenmin toereikende grond voor het oordeel dat Brinvast op een dergelijke bedoeling gerechtvaardigd mocht vertrouwen.

4.12 Slotsom van deze overwegingen is dat Delta Lloyd in zover succes heeft met haar grieven 1, 2 en 4 dat zij niet gehouden is tot schade-uitkering aan Brinvast met als waardegrondslag de herbouwwaarde.

4.13 Het hof leidt af uit de stellingen van Brinvast, zowel die in hoger beroep als die in de eerste aanleg, dat Brinvast subsidiair aanspraak maakt op schade-uitkering met als waardegrondslag verkoopwaarde.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,

veroordeelt Delta Lloyd tot betaling aan Brinvast van een bedrag groot € 1.593.472,00;

veroordeelt Delta Lloyd in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot deze kosten aan de zijde van Brinvast op € 5.010,25 voor verschotten en € 6.422,00 voor salaris advocaat;

compenseert de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen in die zin dat elk van partijen de eigen kosten moet dragen;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.M.M. Tillema en E.M. Polak en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2012 door de rolraadsheer.

5.1 Delta Lloyd heeft gedeeltelijk succes met haar grieven 1, 2 en 4. Haar derde grief behoeft geen afzonderlijke bespreking meer. Bewijslevering kan bij gebreke van ter zake dienende stellingen achterwege blijven.

5.2 Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. Het hof zal dit vernietigen en Delta Lloyd veroordelen om aan Brinvast € 1.593.472,00 te betalen. Het meer of anders door Brinvast gevorderde zal worden afgewezen.

5.3 In eerste aanleg is Delta Lloyd de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft daarom de proceskosten van de eerste aanleg te dragen.

In hoger beroep zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof de proceskosten tussen hen compenseren in die zin dat elk van hen de eigen kosten heeft te dragen.