ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7331

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.096.953/01 OK van:

de ONDERNEMINGSRAAD van de GEMEENTE MIDDELBURG,

gevestigd te Middelburg,

VERZOEKER,

advocaat: mr. S.M.W.L. van Boven, kantoorhoudende te Middelburg,

t e g e n

de GEMEENTE MIDDELBURG,

gevestigd te Middelburg,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. D.W. Boere en mr. B.F.TH. de Moor, beiden kantoorhoudende te Terneuzen.

1. Het verloop van het geding

1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk de ondernemingsraad en de gemeente Middelburg genoemd worden.

1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 10 november 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -

1. te verklaren dat de gemeente Middelburg bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 12 oktober 2011, voor zover het betreft de benoeming van een operationeel leidinggevende van de organisatorische eenheid belastingen, heeft kunnen komen;

2. de gemeente Middelburg te verplichten het bestreden deel van het besluit in te trekken;

3. de gemeente Middelburg te verbieden een operationeel leidinggevende van de organisatorische eenheid belastingen te benoemen;

4. de gemeente Middelburg te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.3 De gemeente Middelburg heeft bij op 21 december 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 januari 2012, alwaar mr. Van Boven en mr. De Moor de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Van Boven betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaten van de andere partij gezonden nadere productie.

2.1 Tot 2003 bestond de interne organisatiestructuur van de gemeente Middelburg uit vier lagen. In 2003 is een tussenlaag uit de organisatiestructuur geschrapt en is een nieuwe structuur vastgesteld die bestaat uit drie niveaus, te weten directie, afdelingshoofden en ambtenaren. Binnen afdelingen bestaan organisatorische eenheden. Ter ondersteuning van de afdelingshoofden is bij de invoering van de nieuwe organisatiestructuur per organisatorische eenheid een eerste medewerker of opzichter aangewezen.

2.2 In 2009 is de organisatiestructuur opnieuw onder de loep genomen. Daarbij is onder meer onderzoek gedaan naar de wenselijkheid van een wijziging van die structuur, waar in de organisatie voor werd gepleit en die inhield dat de opzichters en eerste medewerkers zouden worden betrokken bij het personeelsbeleid, in het bijzonder door deelname aan de functionerings- en beoordelingsgesprekken met de medewerkers. De rol van de opzichters en eerste medewerkers is toen niet uitgebreid met die taken. De organisatiestructuur is in februari 2009 vastgelegd in het Organisatieplan Gemeente Middelburg 2009, dat onder meer inhoudt:

“1.5 Eenvoudige organisatiestructuur

Onder een eenvoudige structuur wordt verstaan een structuur, waarbij sprake is van zo weinig mogelijk hiërarchische niveaus. In de praktijk betekent dit maximaal drie hiërarchische niveaus: (…). Ter ondersteuning van de afdelingshoofden wordt, binnen die afdelingen die een zeer specifiek karakter hebben en bijzonder groot van omvang zijn, een opzichter ingezet. Deze opzichter stuurt functioneel aan, maar is hiërarchisch gezien geen leidinggevende. Daarnaast kan het afdelingshoofd ervoor kiezen binnen de afdeling ter ondersteuning een hoogste medewerker met coördinerende taken in te zetten. Deze hoogste medewerker heeft ook geen hiërarchische bevoegdheden".

2.3 De gemeenten Middelburg, Schouwen-Duiveland, Veere en Vlissingen hebben de intentie om samenwerkingsverbanden aan te gaan op 34 gebieden. Een samenwerkingsverband kan worden vormgegeven in een "gastgemeente"-model, waarin ambtenaren van de ene gemeente die betrokken zijn bij het terrein waarop de samenwerking plaatsvindt, worden ingepast in de ambtelijke dienst van de andere gemeente, de gastgemeente.

2.4 De eerste van die reeks van beoogde samenwerkingverbanden betreft een samenwerking tussen de gemeente Middelburg en de gemeente Vlissingen op het terrein van gemeentelijke belastingheffing en -invordering, uitvoering van de Wet waardering onroerende zaken en privaatrechtelijke facturering. Daartoe is op 21 juli 2009 door de colleges van burgemeester en wethouders van beide gemeenten een startnotitie vastgesteld. Op 6 augustus 2009 heeft de gemeente Middelburg aan de ondernemingsraad advies gevraagd ter zake van het voorgenomen besluit tot vaststelling van de projectstructuur, de "startnotitie samenwerking belastingen" en een convenant met de gemeente Vlissingen betreffende de “samenwerking belastingen”. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd. In de eerste fase van dit project zijn project- en werkgroepen ingesteld. Bij brief van 26 juli 2010 heeft de gemeente Middelburg advies gevraagd over het "Plan van aanpak samenwerking belastingen". Ook hierover heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd. Een nota van de afdeling Planning en Control van de gemeente Middelburg, gedateerd 25 mei 2011, waarmee de tweede fase werd afgesloten, houdt onder meer in dat de beoogde samenwerking op het gebied van belastingen zal leiden tot structurele kostenbesparingen en dat de continuïteit en de kwaliteit van de werkzaamheden bij samenwerking gebaat zijn. Het project bevindt zich in de vierde en laatste fase, die van het opstellen van een implementatieplan.

2.5 Het beoogde samenwerkingsverband op het gebied van belastingen zal meebrengen dat ambtenaren van de gemeente Vlissingen (8 fte, 12 personen) zullen worden ingepast in de ambtelijke dienst van de gemeente Middelburg en met de Middelburgse collega's (11 fte, 15 personen) op het stadskantoor van de gemeente Middelburg worden geïntegreerd in een aparte organisatorische eenheid "belastingen" binnen de afdeling Planning en Control. Deze eenheid gaat de belastingen verzorgen voor zowel de gemeente Middelburg als de gemeente Vlissingen.

2.6 Op 9 juni 2011 heeft de gemeentesecretaris van de gemeente Middelburg, die heeft te gelden als bestuurder in de zin van de Wet op de ondernemingsraden, het volgende aan de ondernemingsraad geschreven:

"Het College van burgemeester en wethouders heeft op 6 juni 2011 de in de bijlage gevoegde besluiten ten aanzien van de samenwerking belastingen Middelburg-Vlissingen genomen. (…) Ik verzoek u uw advies uit te brengen ten aanzien van de genomen besluiten".

De bijlage bij de brief houdt een lijst besluiten in, waaronder:

"(…)

8. de samenwerking belastingen onder te brengen in een aparte organisatorische eenheid (binnen de afdeling Planning en Control) en de beoogd leidinggevende Ron Kodde als kwartiermaker van het nieuw te vormen samenwerkingsverband te laten fungeren;

(…)".

De bijlage houdt voorts het voorgenomen besluit in om “de samenwerking belasting in Middelburg te huisvesten”. Uit de bijlage blijkt verder dat de gemeente Middelburg als gastgemeente zal optreden.

2.7 Bij brief van 6 juli 2011 heeft de gemeentesecretaris ter aanvulling van de adviesaanvraag van 9 juni 2011 de adviezen van verschillende werkgroepen van het project samenwerking belastingen gestuurd aan de ondernemingsraad.

2.8 Een brief van de ondernemingsraad aan de gemeentesecretaris, gedateerd 12 september 2011, luidt, voor zover van belang:

"Met de komst van de medewerkers belastingen naar Middelburg komt er een eenheid belastingen met daarboven een leidinggevende. De nieuwe managementlaag heeft consequenties voor de organisatiestructuur binnen Middelburg en staat haaks op de gekozen organisatiestructuur binnen onze organisatie. Bovendien wordt in de nota al gesproken over een persoon als kwartiermaker en beoogd leidinggevende. (…) [Wij] blijven (…) moeite hebben met de bevoegdheden die de beoogd medewerker krijgt en vind[en] dit niet passen binnen onze organisatiestructuur en cultuur”.

2.9 Op 19 september 2011 is het voorgenomen besluit besproken in de overlegvergadering tussen de gemeentesecretaris en de ondernemingsraad. Het verslag van deze vergadering houdt onder meer in:

"Het is de [ondernemingsraad] niet duidelijk waarom er een extra managementlaag wordt gecreëerd voor Ron Kodde. Dit past niet in onze organisatiestructuur. De [gemeentesecretaris] legt uit dat de samenwerking belastingen Middelburg-Vlissingen een eerste samenwerkings-verband is. De [gemeentesecretaris] zegt dit op een zo goed mogelijke manier te willen vormgeven. Met het samenvoegen bestaat de cluster belastingen uit meer dan 20 medewerkers. Dit moet goed worden aangestuurd. Om dit te faciliteren is er voor gekozen Ron Kodde als kwartiermaker en beoogd leidinggevende aan te wijzen. En daarbij heeft gemeente Vlissingen gevraagd de betrokken medewerker operationeel leidinggevende te laten worden. Het college van burgemeester en wethouders heeft in principe besloten dit naar de betreffende persoon tijdelijk voor een jaar te respecteren. De [gemeente Middelburg voelt] zich gelet op de relatie met de gemeente Vlissingen niet vrij de voorwaarden nog te veranderen. (…) De projectgroep [personeel] heeft om een aantal redenen (…) geadviseerd een aparte leiding boven [de] cluster belastingen aan te wijzen. (…) Er is bewust voor tijdelijkheid gekozen (een jaar) om zo te voorkomen dat we gedwongen worden over te gaan tot een organisatie wijziging".

2.10 Op 6 oktober 2011 heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht. Voor zover van belang houdt het advies in:

"Het aanwijzen van een operationeel leidinggevende door het creëren van een extra managementlaag past niet binnen de organisatiestructuur zoals in 2003 op bestuurlijk niveau is vastgesteld.

Bovendien past de uitbreiding van deze leidinggevende laag niet in de doelstellingen om te bezuinigen op het management. Resumerend komen wij tot de conclusie dat wij op onderdelen van de samenwerking Middelburg-Vlissingen akkoord gaan en wij negatief adviseren over het onderdeel een beoogd leidinggevende te plaatsen boven de eenheid belastingen".

2.11 Bij brief van 12 oktober 2011 heeft de gemeente Middelburg het besluit aan de ondernemingsraad bekend gemaakt. In de brief wordt meegedeeld dat:

"het college van burgemeester en wethouders (…) heeft besloten (…) te kiezen voor een operationeel leidinggevende, ondanks het negatieve advies van de Ondernemingsraad (…).

Het college heeft aan zijn besluit 3 argumenten ten grondslag gelegd:

1. Dit is de eerste vorm van samenwerking tussen de gemeente Vlissingen en de gemeente Middelburg, waarbij gewerkt wordt met een gastgemeente. Beide gemeenten vinden het erg belangrijk dat deze samenwerking succesvol wordt. Goede aansturing van de werknemers is zeer belangrijk voor het succes van de samenwerking.

2. Het besluit om de huidige teamleider van de gemeente Vlissingen operationeel leidinggevende (…) te laten worden is (…) besloten op advies van de Projectgroep Samenwerking Belastingen, in welke projectgroep zowel medewerkers van de gemeente Middelburg als medewerkers van de gemeente Vlissingen vertegenwoordigd zijn. Deze medewerkers hechten ook aan directe aansturing door een operationeel leidinggevende om de samenwerking tot een succes te maken.

3. De belangen van de betreffende medewerker. De gemeente Vlissingen heeft aan de gemeente Middelburg uitdrukkelijk verzocht een passende plek te creëren voor de persoon die nu teamleider is in de gemeente Vlissingen. Van belang hierbij is dat het hier gaat om een persoonlijke garantie. Het toevoegen van de operationeel leidinggevende is een tijdelijke situatie. Dit is namelijk uitdrukkelijk gekoppeld aan de persoon van de huidige teamleider van de gemeente Vlissingen.

(…)

De benoeming van de huidige teamleider als operationeel leidinggevende brengt ook geen extra kosten met zich mee. (…)

Vanzelfsprekend zal de opschortingtermijn van 1 maand zoals bedoeld in artikel 25 lid 6 van de Wet op de ondernemingsraden in acht worden genomen."

2.12 Een memo, gedateerd 24 oktober 2011, van (een aantal medewerkers van) de afdeling Planning en Control van de gemeente Middelburg houdt in, kort gezegd, dat het afwijzende standpunt van de ondernemingsraad ten aanzien van het voornemen een operationeel leidinggevende aan te stellen in de nieuw te vormen eenheid niet wordt gedeeld.

2.13 Bij brief van 3 november 2011 heeft de advocaat van de ondernemingsraad de gemeente Middelburg laten weten dat tegen het bestreden besluit beroep zal worden ingesteld bij de Ondernemingskamer. De gemeentesecretaris heeft in zijn schriftelijke reactie, gedateerd 9 november 2011, onder meer meegedeeld dat voor de duur van de procedure bij de Ondernemingskamer geen operationeel leidinggevende zal worden benoemd.

3. De gronden van de beslissing

3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek stellingen ten grondslag gelegd die er op neer komen dat de gemeente Middelburg bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 12 oktober 2011 heeft kunnen komen, voor zover het besluit behelst dat boven de organisatorische eenheid belastingen een operationeel leidinggevende wordt geplaatst.

3.2 De ondernemingsraad heeft ter toelichting van zijn standpunt onder meer het volgende naar voren gebracht. Door benoeming van een operationeel leidinggevende wordt inbreuk gemaakt op de eerder gekozen organisatiestructuur. De uitbreiding van de organisatiestructuur met een extra laag past voorts niet in de doelstelling van de gemeente om te bezuinigen op het management. De ondernemingsraad vreest dat de voorgenomen benoeming van een operationeel leidinggevende precedentwerking zal hebben op de 33 andere gebieden waarvoor samenwerking tussen de gemeente Middelburg en andere gemeenten wordt onderzocht. De ondernemingsraad heeft voorgesteld om de operationeel leidinggevende uit Vlissingen te benoemen tot eerste medewerker met behoud van salaris en emolumenten, of om hem te benoemen tot afdelingshoofd.

3.3 De gemeente Middelburg heeft zich beroepen op niet-ontvankelijkheid van de ondernemingsraad op grond van het bepaalde in artikel 46d, aanhef en onder b, WOR. Het in die bepaling neergelegde “primaat van de politiek” brengt mee dat geen verplichting bestond om voor het bestreden besluit advies te vragen als bedoeld in artikel 25 WOR. De besluiten betreffende de samenwerking op het gebied van belastingen met de gemeente Vlissingen zijn immers aan te merken als uitvloeisel van de bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders om de ambtelijke organisatie te wijzigen met het oog op de vervulling van publieke taken, aldus de gemeente Middelburg. Wat betreft het onderhavige besluit heeft de gemeente Middelburg nog betoogd dat zij geen afstand heeft gedaan van het recht zich te beroepen op het “politieke primaat”.

3.4 De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Uit de brief van de gemeentesecretaris van 9 juni 2011 en de bijlage bij die brief blijkt niet dat het advies is gevraagd onder enig voorbehoud, integendeel. Ook anderszins is niet van enig door de gemeente Middelburg gemaakt voorbehoud, ook niet ter zake van het politieke primaat, gebleken. Uit de in het geding gebrachte stukken, onder welke het besluit waarin het in acht nemen van de in artikel 25 lid 6 WOR voorgeschreven opschortingtermijn wordt aangekondigd en de in 2.13 vermelde brief van de gemeentesecretaris van 9 november 2011, moet juist worden afgeleid dat de gemeente Middelburg het bestreden besluit steeds heeft beschouwd, althans heeft behandeld, als een kwestie waarop het in artikel 25 WOR neergelegde adviesrecht van de ondernemingsraad zonder meer van toepassing is. Bij die stand van zaken kan de gemeente Middelburg niet met succes voor het eerst in deze procedure het standpunt innemen dat geen advies gevraagd had hoeven worden en dat aan de ondernemingsraad daarom geen beroep als bedoeld in artikel 26 WOR toekomt. Het verweer dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk behoort te worden verklaard wordt daarom verworpen. In het midden kan blijven of het beroep van de gemeente op het politieke primaat naar de betekenis daarvan zou hebben kunnen slagen.

3.5 Met betrekking tot de vraag of de gemeente Middelburg bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen overweegt de Ondernemingskamer het volgende.

3.6 Vooropgesteld wordt dat de ondernemingsraad uitdrukkelijk naar voren heeft gebracht dat hij instemt met de samenwerking op het gebied van belastingen met de gemeente Vlissingen en met het onderbrengen van die samenwerking in een aparte organisatorische eenheid binnen de afdeling Planning en Control van de gemeente Middelburg. Het gaat de ondernemingsraad enkel om de plaatsing van een operationeel leidinggevende boven die organisatorische eenheid.

3.7 De gemeente Middelburg heeft, onder verwijzing naar de in het besluit van 12 oktober 2011 verwoorde argumenten, het volgende benadrukt. Het fusieproces, waarin niet alleen werkprocessen op elkaar moeten worden afgestemd maar ook cultuurverschillen moeten worden overbrugd, is gebaat bij begeleiding door een leidinggevende binnen de te vormen eenheid. De operationeel leidinggevende zal functioneringsgesprekken voeren, beoordelingsgesprekken voeren en andere leidinggevende taken vervullen. Tijdens de voorbereiding van de samenwerking is de wenselijkheid van een eigen operationeel leidinggevende voor de organisatorische eenheid belastingen gebleken en de projectgroep samenwerking belastingen heeft tot benoeming van R. Kodde (hierna Kodde te noemen) geadviseerd. In de organisatie is veel draagvlak voor het besluit; ook het memo van 24 oktober 2011 van de afdeling Planning en Control getuigt daarvan.

In het adviestraject heeft de gemeente Middelburg naar voren gebracht dat de samenwerkingspartner, de gemeente Vlissingen, bijzonder veel waarde hecht aan de benoeming van Kodde tot operationeel leidinggevende. Ter terechtzitting heeft de gemeente Middelburg nog uiteengezet dat de gemeente Vlissingen in de onderhandelingen een koppeling heeft gemaakt tussen de huisvesting van de nieuwe eenheid in Middelburg en de positie van Kodde. De gemeente Vlissingen stemt bovendien niet in met de door de ondernemingsraad voorgestelde benoeming van Kodde tot eerste medewerker, terwijl benoeming tot afdelingshoofd tot een veel verdergaande wijziging van de organisatie van de gemeente Middelburg zou leiden dan het bestreden besluit.

3.8 Uit de in de vorige rechtsoverweging weergegeven, niet gemotiveerd weersproken stellingen van de gemeente Middelburg blijkt dat zij, bij het realiseren van de beoogde samenwerking, stond voor de keuze tussen enerzijds huisvesting van de nieuwe eenheid te Middelburg onder acceptatie van de benoeming van Kodde tot operationeel leidinggevende van die eenheid, en anderzijds huisvesting van de eenheid te Vlissingen.

3.9 In aanmerking genomen (i) de consensus van partijen over de wenselijkheid en de overige aspecten van de samenwerking en (ii) de twee hiervoor vermelde keuzemogelijkheden daartoe, en gelet op de steun onder de medewerkers van de gemeente Middelburg voor de benoeming van Kodde, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gezegd worden dat de gemeente Middelburg in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. In dat oordeel wordt betrokken dat de gemeente Middelburg wat betreft de bezuinigingsdoelstelling onweersproken heeft aangevoerd dat, gelet op de rechtspositionele aanspraken van Kodde, het financieel geen verschil maakt welke functie hij krijgt.

3.10 Het beroep van de ondernemingsraad op precedentwerking van het besluit kan aan dit oordeel niet afdoen. Nog afgezien van de vraag of mogelijke precedentwerking die van het besluit uit zou kunnen gaan het besluit op zichzelf onredelijk zou maken, heeft de ondernemingsraad, in het licht van het betoog van de gemeente Middelburg dat het besluit een tijdelijke aanstelling betreft voor de duur van de arbeidsrelatie van Kodde en dat dit eerste samenwerkingsverband een zo groot mogelijke kans op slagen moet krijgen, het gevaar van precedentwerking onvoldoende geconcretiseerd. Daar komt nog bij dat de gemeente Middelburg ter terechtzitting heeft doen verklaren dat de secretarissen van de vier bij de samenwerkingsprojecten betrokken gemeenten hebben afgesproken dat bij de totstandkoming van de overige 33 projecten de (organisatiestructuur van de) gastgemeente leidend zal zijn.

3.11 De ondernemingsraad heeft nog opgemerkt dat de functie van operationeel leidinggevende volgens de gemeente Middelburg tijdelijk zal bestaan, maar dat uit het besluit niet blijkt welke periode de gemeente Middelburg op het oog heeft.

3.12 De Ondernemingskamer is met de ondernemingsraad van oordeel dat de adviesaanvraag, de in het adviestraject verschafte informatie en het besluit op dit punt niet uitblinken in helderheid. Er is immers sprake geweest van een "kwartiermaker", van het "tijdelijk voor een jaar respecteren" van de door de gemeente Vlissingen gewenste positie van Kodde, en van "voor tijdelijkheid gekozen (een jaar)". Pas in de loop van deze procedure is duidelijk gemaakt dat de functie van operationeel leidinggevende zal bestaan gedurende de periode dat Kodde deze zal vervullen, dat wil zeggen mogelijk totdat hij, over circa 20 jaar, de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had het op de weg van de gemeente Middelburg, tot wier zorgplicht het behoort om het medezeggenschaptraject te bewaken, gelegen om de ondernemingsraad eerder helder en adequaat te informeren over de beoogde bestaansperiode van de functie en over de eerder vermelde twee keuzemogelijkheden. Dat hierover langer dan wenselijk onduidelijkheid heeft bestaan is echter niet van dien aard dat het bestreden besluit als kennelijk onredelijk zou moeten worden aangemerkt. In deze beschouwing wordt betrokken dat de gemeente Middelburg ter terechtzitting bij monde van de gemeentesecretaris heeft bevestigd dat de ondernemingsraad structureel zal worden betrokken bij de volgende samenwerkingsverbanden.

3.13 De slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.

De beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. J.H.M. Willems raadsheren, E.R. Bunt en drs. G. Izeboud RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 februari 2012.