ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1361

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.066.749

(zaaknummer rechtbank 268549)

arrest van de tweede civiele kamer van 24 januari 2012

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf X],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

FC Den Bosch,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. D.I.J. Snijders.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis van

10 oktober 2007 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch en het eindvonnis van 23 december 2009 van de rechtbank Utrecht, welke vonnissen zijn gewezen tussen principaal appellante (hierna te noemen: [bedrijf X]) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: FC Den Bosch) als eiseres. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 maart 2010,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende vermeerdering van eis met 55 producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met twaalf producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2 FC Den Bosch heeft op de pleitzitting akte verzocht dat de vóór de zitting namens haar ingezonden producties 56 en 57 alsnog in het geding mogen worden gebracht. [bedrijf X] heeft op de zitting aangegeven dat zij daartegen geen bezwaar maakt. Het hof heeft de verzochte akte aan FC Den Bosch verleend.

2.3 FC Den Bosch heeft de stukken overgelegd en het hof heeft, met daartoe ter pleitzitting door [bedrijf X] gegeven instemming, op één dossier arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:

3.1 Op 3 januari 2000 is [X], directeur/eigenaar van [bedrijf X], toegetreden tot het bestuur van FC Den Bosch.

3.2 [bedrijf X] heeft in de loop van het jaar 2000 geldbedragen geleend aan FC Den Bosch, vastgelegd in:

a. een overeenkomst van (achtergestelde) geldlening van 3 januari 2000 en ondertekend op 17 januari 2000 (f 500.000,-);

b. een akte van geldlening en van vestiging van een bezitloos pandrecht van 13 april 2000 (hierna: de raamovereenkomst) (f 1.905.583,35);

c. een overeenkomst van geldlening van 17 april 2000 (f 500.000,-);

d. een overeenkomst van geldlening van 30 juni 2000 of 25 juli 2000 (f 250.000,-);

e. een overeenkomst van geldlening van 29 mei 2000 of 25 juli 2000 (f 750.000,-) en

f. een overeenkomst van geldlening van 27 juli 2000 (f 500.000,-).

3.3 In de akte van 13 april 2000 is bepaald dat de op dat moment reeds verstrekte leningen en de daarna nog te verstrekken leningen zijn/worden aangegaan onder de volgende voorwaarden:

Artikel 2

Partijen verklaren deze overeenkomst van geldlening te zijn aangegaan onder verplichting van Den Bosch om aan [bedrijf X] te voldoen een rente van 6% per jaar, welke rente jaarlijks wordt bijgeschreven op de lening en welke rente op haar beurt rentedragend zal worden.

Artikel 3

1. Den Bosch verbindt zich de hoofdsom, vermeerderd met rente, of het eventuele restant daarvan in drie jaarlijkse termijnen af te lossen, en wel voor het eerst op 1 januari 2001, tenzij partijen anders overeenkomen.

(…)

Artikel 5

1. Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [bedrijf X] van Den Bosch te vorderen heeft en zal hebben, uit hoofde van de onderhavige overeenkomst, de op 17 januari 2000 ondertekende overeenkomst van geldlening alsmede toekomstige geldleningen, verpandt Den Bosch aan [bedrijf X], die deze verpanding aanneemt:

(…)

3.4 Bij brief van 24 februari 2000 heeft de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond (hierna: de KNVB) FC Den Bosch in het kader van de licentieaanvraag voor het seizoen 2000-2001 het volgende meegedeeld:

Exploitatieresultaat seizoen 1999-2000

Uitgaande van het exploitatietekort ad fl. 922.000,- over het bovengenoemde seizoen vernemen wij gaarne van u op welke wijze hieraan door u dekking zal worden gegeven.

Liquiditeitsbegroting seizoen 1999-2000

Uit de rapportage betreffende de licentieaanvraag voor het seizoen 2000-2001 blijkt dat de liquiditeitspositie voor het resterende deel van het seizoen 1999-2000 zeer afhankelijk is van de verkrijging van twee leningen en een bijdrage uit een nieuw op te richten spelersfonds. Gaarne ontvangen wij een toelichting op de leningen en de bijdrage uit het spelersfonds, bij voorkeur middels het overleggen van contracten.

3.5 De penningmeester van FC Den Bosch, [penningmeester], heeft daarop bij brief van 24 maart 2000 namens het bestuur van FC Den Bosch aan de KNVB meegedeeld:

(…)

Het bestuur heeft namelijk [bedrijf X] bereid gevonden om zich garant te stellen voor het exploitatieresultaat 1999-2000 en de liquiditeitsbegroting 1999-2000. [bedrijf X] is de persoonlijke holding maatschappij van [X]. [X] is lid van het bestuur van FC Den Bosch en zal per 1 juli aantreden als voorzitter.

3.6 Bij brief van 18 juli 2000, ondertekend door [X], heeft [bedrijf X] aan FC Den Bosch bericht:

(…)

Zoals reeds bij brief van 11 juli 2000 is aangegeven, is gedurende de afgelopen maanden tot een bedrag van fl. 3.905.583,35 aan geldleningen verstrekt vanuit [bedrijf X] aan FC Den Bosch.

(…)

Ter voorkoming van misverstanden ten aanzien van de inhoud van de brief van FC Den Bosch aan de KNVB d.d. 24 maart 2000, wijzen ondergetekenden u er beleefd op dat daarbij sprake is van een garantstelling voor het exploitatieresultaat 1999-2000 en de liquiditeitsbegroting 1999-2000, aan welke garantstelling [bedrijf X] vrijwel volledig heeft voldaan. Door het storten van bedragen heeft [bedrijf X] in de referentieperiode tot 1 juli 2000 voldaan aan eventuele tekorten op de liquiditeitsbegroting 1999-2000 en wat het exploitatieresultaat betreft, uitkomende op een tekort van fl 4.400.000,- dient te worden geduid op de gedane stortingen tot het hierboven in de aanhef van deze brief genoemd bedrag. Aldus zou resteren een laatste aanvulling op het exploitatietekort ad fl 500.000,-.

3.7 Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 1 augustus 2000 is aan FC Den Bosch voorlopige surseance van betaling verleend, die op 1 november 2000 definitief is geworden. Op 18 april 2001 is de surseance geëindigd door homologatie van het aangeboden akkoord.

3.8 Dit akkoord voorziet, zakelijk weergegeven, in een uitkering van f 1.000,- aan alle crediteuren, vermeerderd met 15,25% van hun vorderingen, voor zover die een bedrag van

f 1.000,- overtreffen. De vordering(en) van [bedrijf X] op FC Den Bosch, voortvloeiende uit de leningen, zijn in het kader van dit akkoord bij de bewindvoerder aangemeld. Omdat partijen verschillen van mening over de vraag of de leningen zijn achtergesteld, is een bedrag van f 685.269,34 gereserveerd in afwachting van de uitkomst van deze procedure of de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

Het hof, recht doende in principaal en in incidenteel hoger beroep,

bekrachtigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 oktober 2007,

vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 23 december 2009 voor zover het betreft de veroordeling van [bedrijf X] tot betaling aan FC Den Bosch van een bedrag van € 100.460,88 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juni 2000 en doet in zoverre opnieuw recht,

veroordeelt [bedrijf X] tot betaling aan FC Den Bosch van de wettelijke rente over

€ 100.460,88 vanaf 18 juli 2000 tot 1 november 2000,

wijst de vordering van FC Den Bosch voor het overige alsnog af,

bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis voor het overige,

verklaart voor recht dat [bedrijf X] aansprakelijk is voor alle schade die FC Den Bosch heeft geleden en nog zal lijden door het feit dat [bedrijf X] haar verplichtingen uit hoofde van de garantstelling voor het exploitatietekort van FC Den Bosch over het seizoen 1999/2000 niet (tijdig) is nagekomen,

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, C.J.H.G. Bronzwaer en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2012.

De bevoegdheid

4.1 Het hof dient ambtshalve te beoordelen in hoeverre het bevoegd is kennis te nemen van het hoger beroep, dat is gericht tegen zowel het tussenvonnis van 10 oktober 2007, gewezen door de rechtbank ’s-Hertogenbosch (welke rechtbank is gelegen in het rechtsgebied van het hof ’s-Hertogenbosch) alsmede tegen het eindvonnis van 23 december 2009, gewezen door de rechtbank Utrecht (welke rechtbank is gelegen in het rechtsgebied van dit hof). De reden dat het eindvonnis is gewezen door de rechtbank Utrecht is volgens rechtsoverweging 1.2 van dat vonnis gelegen in de omstandigheid dat de zaak door de rechtbank ’s-Hertogenbosch is verwezen naar de rechtbank Utrecht, omdat in de procedure een getuige is gehoord die tot kort daarvoor rechter was in de rechtbank ’s-Hertogenbosch.

4.2 Het hof oordeelt als volgt. Omdat het eindvonnis is gewezen door de rechtbank Utrecht is dit hof (hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem) de bevoegde instantie in het hoger beroep daartegen. Nu dat hoger beroep tevens het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch -waarop het eindvonnis voortborduurt- omvat, acht het hof zich, mede om redenen van een goede procesorde en -economie, bevoegd om ook van het hoger beroep tegen dat tussenvonnis kennis te nemen.

De vordering en de beslissingen daarop tot nu toe

In eerste aanleg

4.3 FC Den Bosch heeft gesteld dat [bedrijf X] zich bereid heeft verklaard om zich jegens haar garant te stellen voor het exploitatietekort over het seizoen 1999/2000 en het liquiditeitstekort 1999/2000. [bedrijf X] diende uit dien hoofde nog aan FC Den Bosch te betalen f 4.126.970,- (ter afdekking van het exploitatietekort) en, na aftrek van de reeds verstrekte, daarop in mindering komende leningen, f 149.416,75 ter aanvulling van het liquiditeitstekort (door middel van een aanvullende achtergestelde lening), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juni 2000, aldus FC Den Bosch. Daarnaast heeft FC Den Bosch een verklaring voor recht gevorderd dat de door [bedrijf X] aan haar verstrekte en nog te verstrekken lening(en) achtergesteld zijn ten opzichte van alle andere vorderingen van crediteuren van FC Den Bosch.

4.4 [bedrijf X] heeft kort gezegd de vorderingen van FC Den Bosch bestreden. Haar verweer komt er kort samengevat op neer dat zij betwist dat de verstrekte en nog te verstrekken leningen achtergesteld zijn.

Tussenvonnis rechtbank 19 maart 2003 en arrest Hof van 17 januari 2006

4.5 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 19 maart 2003 geoordeeld dat het door FC Den Bosch genoemde exploitatietekort en het liquidatietekort twee verschillende grootheden zijn en dat [bedrijf X] zich voor beide garant heeft gesteld in de aan FC Den Bosch gerichte brief van 18 juli 2000. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de vordering tot aanvulling van het liquidatietekort over het jaar 1999/2000 niet toewijsbaar is, omdat uit de enkele omstandigheid dat de leningen waren bedoeld om liquiditeitstekorten op te lossen niet voortvloeit dat ook een nog te dekken deel van dat tekort door een achtergestelde lening zou moeten geschieden.

Met betrekking tot de eerste lening, van 3 januari 2000, getekend 17 januari 2000, heeft de rechtbank geoordeeld dat deze lening is te beschouwen als achtergestelde lening. De rechtbank heeft FC Den Bosch toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen op

10 juli 2000 hebben afgesproken dat de (overige) toen al verstrekte geldleningen eveneens werden achtergesteld. Deze oordelen van de rechtbank zijn in het arrest van het Hof Den Bosch van 17 januari 2006 in stand gebleven.

4.6 Ten aanzien van het exploitatietekort heeft de rechtbank ten slotte nog geoordeeld dat de gevorderde aanvulling daarvan neerkomt op een vordering tot nakoming van een toegezegde schenking, welke schenking bij gebreke van een notariële akte nog niet is geëffectueerd. De vordering is daarom op dat punt afgewezen. Dat oordeel is door het hof in zijn arrest van 17 januari 2006 vernietigd. Volgens het hof is de grondslag van de vordering niet (de nakoming van) een overeenkomt van schenking maar (de nakoming van) een sponsorovereenkomst. Het hof heeft het tussenvonnis op dat punt vernietigd, voor het overige bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling terug verwezen naar de rechtbank.

Tussenvonnis rechtbank 10 oktober 2007

4.7 Na verwijzing heeft FC Den Bosch haar eis vermeerderd. Die eisvermeerdering betrof een vordering uit hoofde van een vermeende garantstelling door [bedrijf X] voor het exploitatietekort over het seizoen 2000/2001, welke grondslag volgens de rechtbank onvoldoende is onderbouwd. Verder heeft [bedrijf X] bij wijze van nieuw verweer een beroep op verrekening gedaan, welk verweer de rechtbank in het bestreden tussenvonnis heeft verworpen met als motivering dat na homologatie van het akkoord het onbetaald gebleven deel van de vordering van [bedrijf X] als natuurlijke verbintenis is blijven bestaan. Omdat een natuurlijke verbintenis niet afdwingbaar is (als bedoeld in artikel 6:127 lid 2 BW) is volgens de rechtbank geen verrekening mogelijk.

Voorts heeft de rechtbank FC Den Bosch toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat, net als voor de eerste lening van januari 2000 geldt, partijen op 10 juli 2000 hebben afgesproken dat de overige toen al verstrekte geldleningen eveneens werden achtergesteld. FC Den Bosch heeft vier getuigen laten horen. In contra-enquête heeft [bedrijf X] drie getuigen laten horen.

Eindvonnis rechtbank 23 december 2009

4.8 De rechtbank overweegt in het eindvonnis dat FC Den Bosch niet is geslaagd in het bewijs dat de geldleningen van 13 april 2000, 17 april 2000, 30 juni of 25 juli 2000, 29 mei of 25 juli 2000 en van 27 juli 2000 werden achtergesteld. Het doorslaggevende argument daarvoor is dat weliswaar is opgenomen in de notulen van de vergadering van 10 juli 2000 dat de leningen werden achtergesteld, maar dat die notulen slechts conceptnotulen zijn (volgens de verklaring van de notulist, [A]) en die status ook nooit zijn ontstegen.

Voor de stelling dat op de vergadering van 10 juli 2000 de al verstrekte leningen zijn achtergesteld is alleen steun te vinden in de verklaringen van Niesten en Chappin, maar de rechtbank oordeelt deze uiteindelijk niet zwaarwegend genoeg, temeer omdat na de bewuste vergadering opnieuw een lening is afgesloten waarin, zoals blijkt uit de tekst ervan, geen achterstelling is overeengekomen.

Aansluitend komt de rechtbank tot de conclusie dat de door FC Den Bosch gevorderde verklaring voor recht dat de leningen zijn achtergesteld, slechts kan worden toegewezen voor de eerste lening van januari 2000. De vordering van FC Den Bosch op [bedrijf X]

(f 4.126.970,-) is volgens de rechtbank verrekenbaar met de vordering van [bedrijf X] op FC Den Bosch (f 3.905.583,35 = bedrag van de leningen met uitzondering van die van januari 2000).

4.9 Vervolgens overweegt de rechtbank dat ten aanzien van de eerste lening, waarvan vaststaat dat deze is achtergesteld, geen verrekening kan plaatsvinden. De rechtbank komt tot dat oordeel nadat zij, ingegeven door HR 18 oktober 2002, LJN AE5160, de overeenkomsten uitlegt aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Zij betrekt daarbij artikel 6:127 BW; volgens de rechtbank ontbreekt de afdwingbaarheid van de vordering. [bedrijf X] had meer concreet moeten onderbouwen waarom partijen (desondanks) bedoeld hebben overeen te komen dat [bedrijf X] haar beroep op verrekening behield. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat [bedrijf X] met de achterstelling haar recht op verrekening heeft prijsgegeven.

4.10 Dit resulteert in het volgende dictum van de rechtbank:

a. een verklaring voor recht dat de verstrekte geldlening van 3 januari 2000, getekend op

17 januari 2000, is achtergesteld ten opzichte van alle andere vorderingen van crediteuren van FC Den Bosch,

b.

6.1 Het principaal hoger beroep slaagt ten dele. Dat leidt ertoe dat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd voor zover [bedrijf X] is veroordeeld om aan FC Den Bosch een bedrag van € 100.460,88 te betalen en de toegewezen rentebeslissing moet worden gewijzigd. Voor het overige zal het bestreden eindvonnis worden bekrachtigd.

6.2 Het incidenteel hoger beroep slaagt eveneens ten dele. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Het bestreden tussenvonnis en eindvonnis zullen voor het overige worden bekrachtigd.

6.3 Omdat partijen zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

de veroordeling van [bedrijf X] tot betaling aan FC Den Bosch van € 100.460,88

(f 221.386,65) met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 30 juni 2000,

c. de veroordeling van [bedrijf X] tot betaling van de aanvullende schade van FC Den Bosch als gevolg van het niet tijdig nakomen van de verplichting tot aanzuivering van het exploitatietekort seizoen 1999/2000, nader op te maken bij staat en

d. de veroordeling van FC Den Bosch in de proceskosten.

De vordering in hoger beroep

4.11 [bedrijf X] heeft hoger beroep ingesteld tegen de veroordelingen door de rechtbank. Zij vordert in het principaal hoger beroep, zo begrijpt het hof uit de memorie van grieven, dat het hof het bestreden eindvonnis gedeeltelijk zal vernietigen ten aanzien van de beslissingen in rechtsoverweging 4.10 onder b en c weergegeven en, opnieuw recht doende bij uitvoer bij voorraad te verklaren arrest, de vordering van FC Den Bosch onder I c van de inleidende dagvaarding deels zal afwijzen en de vordering van FC Den Bosch zoals vervat in de vermeerdering van eis opgenomen in de memorie van antwoord zal afwijzen.

4.12 In het incidenteel hoger beroep vordert FC Den Bosch, samengevat, dat het hof het bestreden tussenvonnis alsmede het bestreden eindvonnis gedeeltelijk zal vernietigen en [bedrijf X] alsnog zal veroordelen tot:

1. betaling van het exploitatietekort over seizoen 1999/2000, zijnde een bedrag van

€ 1.872.737,33 (f 4.126.970,-)

2. betaling van het exploitatietekort 2000/2001, zijnde een bedrag van € 895.941,66

(f 1.974.395,59) alsmede een bedrag van € 465.498,98 (f 1.025.604,38)

3. betaling van het exploitatietekort 2001/2002, zijnde een bedrag van € 1.361.340,64

(f 3.000.000,-), alle drie te vermeerderen met rente en

onder de voorwaarde dat het hof deels niet toekomt aan de toewijzing van het gehele exploitatietekort over het seizoen 2000/2001:

4. een voorschot van € 1.000.000,- als voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding,

5. verklaring voor recht dat de door [bedrijf X] aan FC Den Bosch verstrekte geldleningen in totaal € 1.772.276,45 (f 3.905.583,35) bedragen en dat dit totale bedrag is achtergesteld ten opzichte van alle andere vorderingen van crediteuren van FC Den Bosch,

6. verklaring voor recht dat [bedrijf X] aansprakelijk is voor alle schade die FC Den Bosch heeft geleden en nog zal lijden door het feit dat [bedrijf X] haar verplichtingen uit hoofde van de garantstelling voor het exploitatietekort van FC Den Bosch over het seizoen 1999/2000 niet (tijdig) is nagekomen en [bedrijf X] te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [bedrijf X] in de proceskosten.

4.13 Tegen het tussenvonnis van 10 oktober 2007 heeft [bedrijf X] geen grieven aangevoerd, zodat het hof haar hoger beroep tegen dat tussenvonnis zal verwerpen. FC Den Bosch heeft in het incidenteel hoger beroep wel grieven tegen dat tussenvonnis gericht. Deze zullen in het incidenteel hoger beroep worden besproken.

De vragen in hoger beroep

4.14 In hoger beroep staat vast dat [bedrijf X] aan FC Den Bosch de toezegging heeft gedaan het liquidatietekort alsmede het exploitatietekort over het seizoen 1999/2000 aan te vullen. Verder staat vast dat FC Den Bosch uit hoofde van die laatste toezegging een vordering op [bedrijf X] heeft ten bedrage van f 4.126.970,- . Het liquidatietekort is voldaan door het verstrekken van een vijftal leningen. De vordering tot betaling van nog een aanvullend bedrag ter delging van het liquidatietekort is afgewezen en daartegen is geen hoger beroep ingesteld. Het gaat in hoger beroep dus nog om de nakoming door [bedrijf X] van de toezegging tot aanvulling van uitsluitend het exploitatietekort.

[bedrijf X] voert aan dat zij die vordering mag verrekenen met de vordering die zij heeft op FC Den Bosch uit hoofde van de aan FC Den Bosch verstrekte leningen. Aan FC Den Bosch zijn door [bedrijf X] leningen verstrekt tot een bedrag van in totaal f 4.405.583,35. De eerste lening (f 500.000,- ) moet als een achtergestelde lening worden beschouwd, daarover zijn partijen het eens. Of de daarop volgende leningen eveneens als achtergestelde leningen moeten worden gezien is in geschil. FC Den Bosch stelt in het kader van haar bestrijding van het verrekeningsverweer van [bedrijf X] dat ook de overige leningen als achtergestelde leningen mochten worden beschouwd. Door met de achterstelling van de leningen in te stemmen, heeft [bedrijf X] haar beroep op verrekening prijsgegeven, aldus FC Den Bosch.

Principaal hoger beroep

Grief 1

4.15 De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen verrekening mogelijk is van de vorderingen van FC Den Bosch met de vordering van [bedrijf X] uit hoofde van de eerste achtergestelde lening van januari 2000.

Deze grief valt uiteen in twee subgrieven:

Ten eerste beroept [bedrijf X] zich op artikel 234 Fw dat, in afwijking van artikel 6:127 BW, in een surseancesituatie niet de eis stelt dat in geval van verrekening de vordering opeisbaar is. Volgens [bedrijf X] heeft de rechtbank dat in haar eindvonnis miskend.

Ten tweede betoogt [bedrijf X] dat de rechtbank een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2002. Volgens [bedrijf X] moet dat arrest aldus worden uitgelegd dat verrekening ook bij achterstelling in beginsel mogelijk is, tenzij dat recht is prijsgegeven. Volgens [bedrijf X] is het daarom aan FC Den Bosch om te stellen en te bewijzen dat [bedrijf X] dat recht heeft prijsgegeven.

[bedrijf X] voert verder nog aan dat FC Den Bosch heeft erkend dat verrekening mogelijk is. Zij verwijst hiervoor naar het getuigenverhoor van mr. Van Dooren, een van de oud-bewindvoerders en naar het proces-verbaal inzake de raadpleging en stemming over het akkoord.

4.16 Ter bestrijding van deze grief heeft FC Den Bosch naar voren gebracht, kort gezegd, dat alle leningen zijn achtergesteld en dat uit de uitleg van de overeenkomst volgt dat [bedrijf X] haar recht op verrekening heeft prijsgegeven. Zij verwijst daarvoor naar de getuigenverhoren.

4.17 Het hof overweegt als volgt. Artikel 234 Fw bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de boedel is, zijn schuld op de boedel kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de aanvang van de surseance of voortvloeien uit een handeling vóór de aanvang van de surseance met de schuldenaar verricht. Dit artikel derogeert in zoverre aan de algemene regels van verrekening, dat aan de eis van afdwingbaarheid van art. 6:127 lid 2 BW en aan de eis van het eenvoudig vast te stellen zijn van de relevante vordering(en) van art. 6:136 BW, niet wordt vastgehouden. De rechtbank gaat daaraan in haar vonnis voorbij, zodat de grief in zoverre slaagt.

4.18 Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2002 komt naar voren dat wanneer het om een achtergestelde lening gaat, dat niet zonder meer impliceert dat de schuldeiser daarmee zijn recht op verrekening heeft prijsgegeven. Of dat zo is hangt af van wat partijen in het concrete geval zijn overeengekomen, hetgeen moet worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Dat brengt mee dat het, gelet op de regels van stelplicht en bewijslast, op de weg van FC Den Bosch ligt om te stellen en zonodig te bewijzen dat [bedrijf X] haar recht op verrekening heeft prijsgegeven. Voor zover de rechtbank dat heeft miskend slaagt de grief eveneens.

4.19 Anders dan FC Den Bosch betoogt, volgt uit de met betrekking tot de (tekst van de) eerste lening van januari 2000 overeengekomen achterstelling niet zonder meer dat [bedrijf X] haar verrekeningsrecht heeft prijsgegeven. Bij die overeenkomst van achterstelling heeft [bedrijf X] in beginsel haar verhaalsrecht behouden, zij het met een lagere rang dan haar anders toekomt.

FC Den Bosch voert aan dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad te verrekenen, maar zij concretiseert dit verder niet, althans onvoldoende, met relevante feiten. Zij stelt in ieder geval geen feiten waaruit zij een door [bedrijf X] gewilde afstand van verrekeningsrecht zou hebben mogen begrijpen. Voorzover FC Den Bosch zich er op beroept dat algemeen bekend is dat een betaald voetbalorganisatie nooit schuldenvrij zal zijn, volgt hieruit zonder (ontbrekende) verdere toelichting niet dat [bedrijf X] bij de overeengekomen achterstelling (ook) haar verrekeningsrecht heeft prijsgegeven.

Verder komt uit de considerans van de bedoelde eerste lening naar voren dat FC Den Bosch geconfronteerd werd met een ernstig liquidatietekort waardoor het voortbestaan van de vereniging op korte termijn niet was gegarandeerd. Om die reden werd de eerste lening afgesloten. Primair ging het er dan ook om, dat is tussen partijen ook niet in geschil, dat FC Den Bosch bleef bestaan en haar KNVB-licentie behield om te kunnen blijven meespelen in de competitie. Prioriteit was dan ook om op korte termijn de liquiditeitspositie te verbeteren en niet zozeer om de kredietwaardigheid naar derden toe te verhogen. Daarbij komt dat, zoals hiervoor al is overwogen, ingevolge artikel 234 Fw in geval van surseance niet wordt vastgehouden aan de eis van afdwingbaarheid van de vordering als bedoeld in artikel 6:127 lid 2 BW.

Ten overvloede wijst het hof er nog op dat ook in het kader van de surseance verrekening klaarblijkelijk mogelijk is geacht, zoals naar voren komt uit het proces-verbaal van raadpleging en stemming akkoord surseance p.VIII onderaan (bijlage 5 bij productie 5 bij akte overlegging producties tevens houdende verzoek om comparitie, tabblad 27).

Het hof komt dan ook, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat [bedrijf X] door de achterstelling van de leningen daarmee haar recht om verhaal te nemen op de boedel van FC Den Bosch in geval van surseance niet heeft prijsgegeven. FC Den Bosch heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.20 Het hiervoor overwogene, te weten dat verrekening mogelijk is ook in geval van een achtergestelde lening, brengt mee dat het beroep op verrekening ook opgaat ten aanzien van alle andere leningen, daargelaten de vraag of deze leningen daadwerkelijk als achtergestelde leningen hebben te gelden. Beantwoording van die vraag kan daarom in het midden blijven.

4.21 FC Den Bosch heeft -voor het eerst in hoger beroep- een beroep gedaan op de nietigheid van de onder 3.2 sub b tot en met f vermelde leningen.

Volgens FC Den Bosch zijn deze leningen nietig vanwege strijd met de openbare orde en/of goede zeden. Als grondslag hiervoor stelt FC Den Bosch dat zij in liquiditeitsnood verkeerde en financieel volledig afhankelijk was van [bedrijf X] en daarmee in feite een marionet van [bedrijf X] was geworden en niet langer in de positie was om eisen te stellen. Daardoor hebben die leningen in de visie van FC Den Bosch een ongeoorloofd karakter.

Het hof verwerpt dit verweer. De door FC Den Bosch aan het beroep op nietigheid ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om te komen tot het oordeel dat de leningen op grond van de inhoud of strekking ervan in strijd zijn met de goede zeden of openbare orde, hetgeen artikel 3:40 BW vereist.

4.22 De conclusie is dat grief 1 slaagt. Dat betekent dat nu ook het bedrag van de eerste leningovereenkomst van f 500.000,- verrekend kan worden met de vordering van FC Den Bosch op [bedrijf X], de vordering van FC Den Bosch door verrekening teniet is gegaan.

Voor zover [bedrijf X] in het eindvonnis is veroordeeld om aan FC Den Bosch een bedrag groot € 100.460,88 te betalen, zal dat vonnis dan ook worden vernietigd.

Grief 2

4.23 Deze grief richt zich tegen rechtsoverweging 2.33 van het eindvonnis en de onder 4.10 onder c genoemde veroordeling. De rechtbank heeft terzake overwogen dat [bedrijf X] haar verplichtingen uit hoofde van de garantie tot aanvulling van het exploitatietekort over 1999/2000 niet tijdig is nagekomen, op grond waarvan zij aansprakelijk is voor de (aanvullende) schade die FC Den Bosch dientengevolge heeft geleden. De rechtbank overweegt dat door het niet tijdig nakomen van die verplichting FC Den Bosch in surseance is geraakt. De rechtbank heeft de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toegewezen.

4.24 [bedrijf X] voert in haar grief en de toelichting daarop als verweer tegen dit deel van de vordering van FC Den Bosch aan dat er geen toerekenbare tekortkoming van haar kant is, immers:

• nakoming was niet blijvend onmogelijk,

• de verbintenis was (nog) niet opeisbaar,

• de verbintenis is nagekomen door middel van verrekening,

• [bedrijf X] is nooit in gebreke gesteld.

Voorts voert [bedrijf X] aan dat, voor zover er wel sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming op dit punt, daaruit geen schade voor FC Den Bosch is voortgevloeid.

FC Den Bosch bestrijdt het standpunt van [bedrijf X].

4.25 Tussen partijen staat vast dat FC Den Bosch een vordering heeft op [bedrijf X] van

f 4.126.970,- uit hoofde van de door [bedrijf X] verstrekte garantie tot aanvulling van het exploitatietekort. De grief werpt allereerst de vraag op wanneer die vordering opeisbaar is geworden. Op grond van artikel 6:38 BW geldt als uitgangspunt voor verbintenissen waarvoor, zoals in het onderhavige geval, geen tijd voor de nakoming is bepaald, dat de vordering terstond opeisbaar is. [bedrijf X] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die mee kunnen brengen dat dit uitgangspunt uitzondering moet leiden. De strekking van alle tussen partijen gemaakte afspraken en aangegane verplichtingen was nu juist om FC Den Bosch, die in een slechte financiële situatie verkeerde, overeind te houden en een faillissement of surseance van betaling te voorkomen. Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de exacte hoogte van het tekort nog niet bekend was. Voor beide partijen was immers in elk geval aan het eind van het voetbalseizoen -dat, zoals FC Den Bosch onweersproken heeft gesteld, loopt van 1 juli tot en met 30 juni van het daaropvolgende jaar- duidelijk dat sprake was van een exploitatietekort, tot aanvulling waarvan [bedrijf X] zich garant had gesteld. Ten overvloede overweegt het hof nog dat in de onderbouwing van haar verjaringsberoep tegen de vermeerdering van eis (Memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, nummer 71), ook [bedrijf X] er vanuit gaat dat de vordering tot aanzuivering van het exploitatietekort ontstond aan het einde van het voetbalseizoen.

4.26 [bedrijf X] heeft nog aangevoerd dat van een tekortkoming geen sprake was, omdat zij niet in verzuim verkeerde. Immers FC Den Bosch heeft haar nooit in gebreke gesteld om alsnog tot nakoming van haar verplichting over te gaan. Met FC Den Bosch is het hof van oordeel dat gelet op de inhoud van de brief van [bedrijf X] van 18 juli 2000 FC Den Bosch kon afleiden dat [bedrijf X] niet tot betaling zou overgaan, daar zij zich in die brief op het standpunt stelt dat zij op dat moment aan haar verplichtingen had voldaan. Gelet op het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW was onder die omstandigheden geen ingebrekestelling vereist en is [bedrijf X] op dat moment in verzuim komen te verkeren.

4.27 Ten slotte heeft [bedrijf X] nog aangevoerd dat zij uiteindelijk aan haar verplichtingen heeft voldaan door verrekening van de vordering van FC Den Bosch met haar vordering op FC Den Bosch. Dat verweer kan haar echter niet baten. Het door [bedrijf X] gedane beroep op verrekening is niet eerder gedaan dan in het kader van de surseance van betaling. Waar het echter bij dit deel van de vordering om gaat, is dat door het niet tijdig nakomen van haar verplichting -aanvulling van het exploitatietekort over het seizoen 1999/2000- FC Den Bosch in surseance is geraakt.

Aannemelijk is dat tengevolge van die tekortkoming FC Den Bosch (aanvullende) schade heeft geleden. Voor de vaststelling van de hoogte daarvan heeft FC Den Bosch verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, welke vordering door de rechtbank terecht is toegewezen.

4.28 Grief 2 faalt dus.

Grief 3

4.29 Deze grief richt zich met name tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente over de vordering van FC Den Bosch op [bedrijf X] toewijsbaar is met ingang van 30 juni 2000. In de visie van [bedrijf X] was zij immers niet in verzuim, zoals zij ook in (de toelichting op) grief 2 heeft betoogd. Omdat de exacte hoogte van het exploitatietekort pas bekend was op 23 november 2001 (conclusie van repliek eerste aanleg) was zij toen pas de wettelijke rente verschuldigd, dan wel vanaf het moment van de inleidende dagvaarding, 21 maart 2001, aldus [bedrijf X].

4.30 Het hof heeft geoordeeld dat grief 2 faalt en dat [bedrijf X] in haar verplichting tot tijdige aanvulling van het exploitatietekort in verzuim is geraakt op 18 juli 2000. Het slagen van grief 1 leidt ertoe dat de vordering van FC Den Bosch door verrekening met de vordering van [bedrijf X] teniet is gegaan. De wettelijke rente is daarom slechts toewijsbaar vanaf het moment dat [bedrijf X] in verzuim was tot het moment waarop zij een beroep op verrekening kon doen. Immers, na het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening ontstaat, treedt geen verzuim meer in, zodat op grond daarvan geen wettelijke rente of boete verschuldigd wordt. De verrekeningsbevoegdheid werkt terug tot het tijdstip waarop deze is ontstaan.

4.31 Het hof is van oordeel dat de bevoegdheid tot verrekening voor [bedrijf X] pas is ontstaan toen FC Den Bosch in surseance is komen te verkeren. Daarvoor immers was de vordering van [bedrijf X] op FC Den Bosch uit hoofde van de aan FC Den Bosch verstrekte leningen niet opeisbaar, immers in de akte van 13 april 2000 was bepaald dat die leningen in termijnen mochten worden afgelost, waarvan de eerste aflossing moest plaatsvinden op

1 januari 2001 (zie 3.3). Op het moment waarop aan FC Den Bosch definitief surseance is verleend, 1 november 2000, kon [bedrijf X] zich op verrekening beroepen en was zij niet langer de wettelijke rente verschuldigd over hetgeen zij in het kader van de verstrekte garantie ter aanvulling van het exploitatietekort aan FC Den Bosch was verschuldigd.

4.32 De grief slaagt deels.

Incidenteel hoger beroep

Grieven I , II en IX

5.1 Deze grieven zien op de uitbreiding van de vordering, die de rechtbank heeft afgewezen, zoals overwogen in het bestreden tussenvonnis. Dat betrof de aanspraak die FC Den Bosch pretendeert te hebben op [bedrijf X] op aanvulling van het exploitatietekort over het seizoen 2000/2001. In hoger beroep breidt FC Den Bosch de vordering opnieuw uit met de vermeende aanspraak op aanvulling door [bedrijf X] van het exploitatietekort over het seizoen 2001/2002 (grief IX).

De stelling van FC Den Bosch is dat [bedrijf X] ook daarvoor een onvoorwaardelijke garantie heeft gegeven. Zij baseert zich daarvoor op notulen van bestuursvergaderingen en op faxen en brieven van partijen.

5.2 Als meest verstrekkend verweer tegen deze vorderingen heeft [bedrijf X] zich beroepen op de verjaring ervan. Dat beroep slaagt. Anders dan de rechtbank is het hof, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in 4.25 over de opeisbaarheid van de vordering is overwogen, van oordeel dat de verbintenis tot aanvulling van het exploitatietekort over een voetbalseizoen, dat eindigt op 30 juni, niet een verbintenis is tot nakoming na onbepaalde tijd (artikel 3:307 lid 2 BW), maar een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven als bedoeld in artikel 3:307 lid 1 BW, waarvoor een verjaringstermijn van vijf jaar geldt na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, derhalve 1 juli 2001. Omdat die termijnen op 15 november 2006 (akte inlichtingen na arrest tevens vermeerdering van eis voor 2000/2001) respectievelijk 18 januari 2011 (memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende vermeerdering van eis voor 2001/2002) reeds waren verstreken, zijn deze vorderingen, bij gebreke van gestelde stuitinghandelingen, verjaard, zodat zij verder geen bespreking meer behoeven. Deze grieven falen.

Grieven III en IV

5.3 Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, behalve de eerste lening, geen van de leningen is achtergesteld. Met grief IV bestrijdt FC Den Bosch de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan artikel 2 van het surseanceakkoord. De grieven zullen gezamenlijk worden besproken, nu zij in de kern neerkomen op dezelfde vraag, te weten of de leningen van [bedrijf X] aan FC Den Bosch achtergestelde leningen betreffen.

5.4 De stelling van FC Den Bosch dat alle leningen zijn achtergesteld heeft zij geponeerd in het kader van de weerspreking van het beroep op verrekening door [bedrijf X]. In de visie van FC Den Bosch is, kort gezegd, een beroep op verrekening niet mogelijk wanneer het om een achtergestelde lening gaat. Zoals hiervoor in het principaal hoger beroep in 4.19 is overwogen, deelt het hof dat standpunt niet. Volgens het hof is, ook wanneer het om achtergestelde leningen gaat, in dit geval -nu niet is gebleken dat [bedrijf X] haar recht daartoe heeft prijsgegeven- verrekening mogelijk. De vraag of de leningen zijn achtergesteld, zoals FC Den Bosch stelt, maar [bedrijf X] betwist, is in het kader waarin die stelling door FC Den Bosch naar voren is gebracht, daarom niet meer relevant en kan dan ook in het midden blijven. FC Den Bosch heeft dan ook geen belang bij deze grieven, zodat deze geen verdere bespreking behoeven.

Grieven V en VII

5.5 Grief V betoogt dat als [bedrijf X] een beroep op verrekening zou kunnen doen, zij dit niet kan doen met ingang van 30 juni 2000, maar pas vanaf 18 april 2001, de datum van homologatie van het surseanceakkoord. Om die reden betoogt FC Den Bosch dat over hetgeen [bedrijf X] nog aan haar verschuldigd is, rente moet worden betaald vanaf 1 juli 2000, althans vanaf 18 juli 2000, althans vanaf 18 april 2001 tot 8 augustus 2002. Vanaf die laatste datum (invoering art 6:119a BW) is de wettelijke handelsrente verschuldigd, aldus FC Den Bosch (grief VII).

5.6 Het hof heeft in het principaal hoger beroep ten aanzien van grief 3 overwogen dat [bedrijf X] in verzuim is gekomen op 18 juli 2000 en dat de bevoegdheid tot verrekening voor [bedrijf X] is ontstaan op 1 november 2000, het tijdstip waarop voor FC Den Bosch de surseance van betaling is ingegaan. Dat leidt ertoe dat over hetgeen FC Den Bosch van [bedrijf X] had te vorderen, [bedrijf X] de wettelijke rente is verschuldigd over de periode van 18 juli 2000 tot 1 november 2000. In zoverre slaagt grief V. Grief VII faalt, nu vanaf het moment dat de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, [bedrijf X] geen wettelijke rente meer is verschuldigd. Door de verrekening is de vordering van FC Den Bosch teniet gegaan.

Grief VI

5.7 Deze grief houdt een vermeerdering van eis in, in die zin dat een verklaring voor recht wordt gevraagd dat [bedrijf X] aansprakelijk is voor alle schade die FC Den Bosch heeft geleden en nog zal lijden door het feit, dat [bedrijf X] haar verplichtingen uit hoofde van de garantstelling voor het exploitatietekort van FC Den Bosch over het seizoen 1999/2000 niet (tijdig) is nagekomen. Voorts vordert FC Den Bosch om [bedrijf X] te veroordelen tot vergoeding van deze schade, waarbij de schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet.

5.8 In het principaal hoger beroep heeft het hof ten aanzien van grief 2 overwogen dat [bedrijf X] tekortgeschoten is in haar verplichting om het exploitatietekort over het seizoen 1999/2000 tijdig aan te vullen, tengevolge waarvan FC Den Bosch de surseance heeft moeten aanvragen.