ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1146

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.030.783 (zaaknummer rechtbank 224454) arrest van de vijfde civiele kamer van 17 januari 2012 inzake de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht, gevestigd te Utrecht, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: de stichting Stichting Achmea Dutch Office Fund, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. S. van der Kamp. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 mei 2007 en 12 november 2008 die de rechtbank Utrecht tussen (principaal) appellante (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde in conventie en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: Achmea) als eiseres in conventie heeft gewezen; van het vonnis van 12 november 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 De Gemeente heeft bij exploot van 9 februari 2009 Achmea aangezegd van dat vonnis van 12 november 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Achmea voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft de Gemeente 18 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Achmea alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Achmea in de volledige kosten van beide procedures volgens opgave van de Gemeente. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft Achmea de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden/overwegingen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, één en ander uitvoerbaar bij voorraad en met de bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na het wijzen van arrest moeten zijn voldaan en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening. 2.4 Bij dezelfde memorie heeft Achmea incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht. Achmea komt in incidenteel hoger beroep tot dezelfde conclusie als in het principaal hoger beroep, zoals hiervoor onder 2.3 is weergegeven. 2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft de Gemeente verweer gevoerd, nieuwe producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof de grieven van Achmea in het incidenteel hoger beroep zal verwerpen, met veroordeling van Achmea in de volledige kosten van (bedoeld zal zijn:) het incidenteel hoger beroep. 2.6 Ter zitting van 11 november 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Gemeente door mr. W.J.W. Engelhart en mr. W.H. Karreman, beiden advocaat te Utrecht en Achmea door mr. S. van der Kamp en mr. E.H. Mulckhuysen, beiden advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mrs. Engelhart en Karreman voornoemd hebben tijdens het pleidooi een toelichting gegeven op een vertoonde powerpoint presentatie, waarvan de afbeeldingen voorafgaand aan de zitting aan Achmea en het hof waren gezonden. 2.7 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 3. De grieven 3.1 De Gemeente heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. Het hof leest, omwille van de leesbaarheid, op de plaats van PVF steeds: Achmea. Grief 1 Ten onrechte heeft de rechtbank de vorderingen van Achmea toegewezen en de Gemeente in de proceskosten veroordeeld. De Gemeente legt de zaak voor een algehele nieuwe beoordeling voor aan het hof. Grief 2 Grief 3 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 en verder overwogen dat de Gemeente geen beroep toekomt op artikel 7:23 BW. Blijkens rechtsoverweging 4.4 zou de Gemeente middels de brieven van [A] en William House van 20 en 21 december 2004 tijdig in de zin van artikel 7:23 BW in kennis zijn gesteld. Vanaf dit moment zou de Gemeente volledig inzicht hebben gehad in de stappen die zijn gedaan om de mate van verontreiniging vast te stellen. In rechtsoverweging 4.5 wordt dan ook overwogen dat er geen sprake van is dat de Gemeente in het ongewisse is gelaten over de mate van verontreiniging. De rechtbank ziet niet in hoe de Gemeente in haar bewijspositie is geschaad indien zij eerder dan op 27 mei 2005 aansprakelijk zou zijn gesteld waardoor zij eerder in de gelegenheid zou zijn geweest om een eigen bureau in te schakelen, rechtsoverweging 4.6. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Gemeente tijdig in de zin van artikel 7:23 BW in kennis is gesteld van de verontreiniging, rechtsoverweging 4.7. Grief 4 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 overwogen dat de ernst van de verontreiniging eerst vanaf mei 2005 aan de orde is gekomen. Grief 5 In rechtsoverweging 4.11 volgt de rechtbank ten onrechte niet het verweer van de Gemeente dat de conversieovereenkomst niet kan worden beschouwd als een nieuwe overeenkomst. Grief 6 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.11 overwogen dat de verwachtingen van Achmea in de zin van artikel 7:17 BW enkel beoordeeld zullen worden aan de hand van hetgeen in de conversieovereenkomst is vastgelegd. Grief 7 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 overwogen dat de kern van het geschil niet zozeer is dat er sprake bleek te zijn van verontreiniging, maar van een aanmerkelijk ernstiger mate van verontreiniging dan Achmea stelt te hebben mogen verwachten op grond van de conversieovereenkomst. Grief 8 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 overwogen dat (kennelijk bedoelt de rechtbank: uitsluitend) de Gemeente ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst bekend was met onder meer de precieze locatie van de zandput, de aanwezigheid van aanzienlijke hoeveelheden bodemvreemde materialen en de aanwezigheid van een betonplaat op een plek waarop de herontwikkeling zou moeten plaatsvinden. Uit de vele onderzoeken die door de Gemeente zijn uitgevoerd blijkt dat de Gemeente bekend was met het risico van aanwezigheid van puin en andere verontreiniging. Grief 9 Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 4.15: “Hierbij dient de aantekening te worden gemaakt, dat het ging om de destijds beoogde kantoorlocatie, waarvan thans vaststaat dat de destijds geconstateerde verontreiniging de bouw van die kantoren niet in de weg heeft gestaan.” Grief 10 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.17 overwogen dat er in 1998 sprake was van informatie-asymmetrie, welke informatie-asymmetrie een omstandigheid kan zijn die zal worden meegewogen bij de beoordeling van een mededelingsplicht ten aanzien van de conversieovereenkomst. Grief 11 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 overwogen dat de Gemeente bij het sluiten van de conversieovereenkomst niet alleen over meer maar vooral ook over meer gedetailleerde informatie de beschikking had. Cruciaal acht de rechtbank daarbij dat niet alleen in meer detail wordt bevestigd dat het ging om een serieuze vervuiling maar meer nog dat door de aanwezigheid van de betonplaat de ernst en omvang van de vervuiling nog onvoldoende kon worden vastgesteld en dat nader onderzoek daarvoor noodzakelijk was. Grief 12 Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 4.21 dat de Gemeente als voornaamste verweer tegen het bestaan van een rechtens relevante mededelingsplicht – samengevat – aanvoert, dat op Achmea een onderzoeksplicht rust en dat Achmea daaraan niet op juiste wijze invulling heeft gegeven. Door in onvoldoende mate gebruik te maken van de bij de Gemeente Utrecht beschikbare rapporten, zoals de beide Chemielinco-rapporten, dient het gebrek aan informatie over de vervuiling van het perceel voor haar risico te blijven aldus de Gemeente Utrecht volgens de rechtbank. Grief 13 Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 4.22 dat GEOMET 2 rapporten heeft opgesteld en dat het Mos-rapport in de relatie tussen Achmea en de Gemeente minder relevant is. Grief 14 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.30 overwogen dat Achmea weliswaar bij de invulling van haar onderzoeksplicht steken heeft laten vallen, maar dat dat het bestaan van een mededelingsplicht van de Gemeente als zodanig niet ecarteert. Grief 15 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.31 overwogen dat het beroep op lid 5 van artikel 7:17 BW de Gemeente niet kan baten. Grief 16 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 overwogen dat het beroep van Achmea op artikel 7:17 BW slaagt, nu de Gemeente in onvoldoende mate aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. Grief 17 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 overwogen dat tussen partijen vast staat dat de vertraging van de bouw en de omvang van de schade met name door de omvang van de gevolgen van het aanwezige puin aanzienlijk was. Eén en ander ook in verband met de door de Gemeente Utrecht opgelegde bouwstop. Grief 18 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.33 overwogen dat het feit dat Achmea in onvoldoende mate de op haar rustende onderzoeksplicht heeft uitgevoerd (pas) tijdens de schadestaatprocedure in het debat over de eigen schuld aan de zijde van Achmea aan de orde komt. a. Strijd met de redelijkheid en billijkheid Het bovenstaande in aanmerking genomen is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de door Achmea geclaimde schade voor rekening van de Gemeente komt. Het beroep van Achmea op non-conformiteit/onrechtmatige daad/dwaling dient dan ook te worden afgewezen. b. Eigen schuld Uit het voorgaande blijkt dat Achmea alle (risico’s van) schade die zij in deze procedure stelt te hebben geleden, had kunnen en behoren te voorzien dan wel voor haar rekening moet nemen. 3.2 Achmea heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. Grief I Ten onrechte overweegt de rechtbank sub 4.25 dat de enkele vermelding van de rapportdatum (20020315) voldoende indicatie had moeten zijn geweest voor een nadere raadpleging. Grief II Ten onrechte oordeelt de rechtbank sub 4.33 dat Achmea in onvoldoende mate de op haar rustende onderzoeksplicht heeft uitgevoerd en dat dit bij de schadebepaling een rol kan spelen. 4. De vaststaande feiten 4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan de volgende feiten vast. Algemeen 4.2 Stichting PVF Kantoorfonds (hierna: PVF), thans geheten Achmea, heeft op 26 oktober 1998 van William House tegen betaling van een bedrag van € 9.747.199,- exclusief BTW, gekocht en geleverd gekregen het voortdurend recht van erfpacht van een perceel grond met daarop twee kantoorgebouwen met parkeergelegenheid, staande en gelegen te Utrecht, plaatselijk bekend als Pythagoraslaan 100 en Newtonstraat 201-233, kadastraal bekend onder sectie N nr. 912 en 1085 (hierna: “het perceel”), nadat op gelijke datum het perceel was verkocht en geleverd door TNO aan William House. Op 10 augustus 1998 heeft de Gemeente Utrecht toestemming gegeven voor de overdracht van het perceel door TNO aan William House, onder de voorwaarde dat de algemene en bijzondere erfpachtbepalingen waaronder het erfpachtrecht is uitgegeven, worden opgenomen in de transportakte of dat daarnaar wordt verwezen. 4.3 In de eveneens op 26 oktober 1998 getekende koopovereenkomst tussen PVF en William House (hierna: “de koopovereenkomst”) is onder meer in artikel 14 opgenomen: “a. William House heeft een milieutechnisch grondonderzoek doen uitvoeren door Mos Grondmechanica B.V. (hierna: “Mos”) (…). De conclusie van het rapport is dat het verkochte geen verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het voorgenomen gebruik door PVF als kantoor- en bedrijfsgebouwen met parkeerterrein. b. Het risico dat achteraf blijkt dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst verontreiniging in het verkochte aanwezig is, is voor rekening en risico van PVF. (…)” 4.4 Op gelijke datum, 26 oktober 1998, is tussen PVF en William House een side letter opgemaakt (hierna: “de side letter”). Hierin is onder meer opgenomen: “b. Ter gelegenheid van (…) koop /verkoop (van het perceel, toevoeging hof) verkrijgt WH tot 30 juni 2002 het onherroepelijke exclusieve recht om het ad a. genoemde gebouw c.a. te herontwikkelen tot een nieuw kantoorgebouw van ca. 14.000-25.000 m2 (…). In het kader van deze herontwikkelingsactiviteiten is WH onherroepelijk gemachtigd om in onderhandeling te treden met alle daarbij betrokkenen, met name de gemeente Utrecht en de huidige huurder.” 4.5 Op 17 juli 2003 is door de Gemeente Utrecht een bodemkwaliteitsverklaring voor bouwvergunning afgegeven. De toetsing voor de afgifte van de bouwvergunning heeft uitsluitend plaatsgevonden op grond van het Geomet I-onderzoek (zie hierna). 4.6 Op 1 juli 2004 is tussen de Gemeente Utrecht en PVF een overeenkomst conversie en bestemmingswijziging erfpacht Pythagoraslaan 100/Newtonlaan 201-233 tot stand gekomen (hierna: de conversieovereenkomst”). Hierin is onder meer opgenomen dat na de sloop van de bestaande kantoorgebouwen met een totaal bruto vloeroppervlakte van ca. 5.859 m2 nieuwbouw in de vorm van een nieuw kantorencomplex met een bruto vloeroppervlakte (bvo) van maximaal 28.000 m2 gerealiseerd zou kunnen worden. Voor deze conversie en bestemmingswijziging van het erfpachtrecht heeft PVF een bedrag van € 6.700.000,- betaald. 4.7 Op 29 september 2004 is tussen PVF en William House c.s. een turnkey realiseringsovereenkomst gesloten (hierna: “de turnkeyovereenkomst”) terzake de herontwikkeling van het perceel tegen een (voorlopige) koopsom van € 55.359.039,- exclusief BTW. Hierin is onder meer opgenomen: “Aangezien de realisatie zoals hiervoor vermeld op het aan PVF toebehorende erfpachtsrecht geschiedt garandeert PVF aan WH dat het erfpachtrecht milieutechnisch geschikt is voor de bouw en het beoogde gebruik van het project.” 4.8 Op 17 oktober 2004 is William House aangevangen met de sloop van de bestaande kantoorgebouwen. Bij graafwerkzaamheden in december 2004 bleek het perceel ernstig te zijn vervuild. Bij ontgravings- en grondafvoerwerkzaamheden werd in een voormalige stortplaats puin en divers ander afval aan getroffen. 4.9 In februari 2005 heeft de Gemeente Utrecht de bouw stilgelegd. Met betrekking tot de (uitgifte in) erfpacht van het perceel 4.10 Op 28 juli 1988 is een akte uitgifte in erfpacht tussen de Gemeente Utrecht en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maarssense Vastgoed- en Investeringsmaatschappij Mavin Beheer B.V. (hierna: “Mavin”) opgemaakt (hierna: “de akte 1988”). Artikel 3 van de akte 1988 luidt als volgt: “Het in voortdurende erfpacht uitgegeven terrein zal worden geleverd in de staat waarin het zich bevindt (…). De erfpachter verklaart bekend te zijn met aanwezigheid van puin en dergelijke in de ondergrond van het uit te geven perceel. Uit verwijdering hiervan voortvloeiende kosten van welke aard of omvang ook komen in z’n geheel voor rekening van erfpachter. Van gemeentewege is een onderzoek ingesteld naar de aanwezigheid van verschijnselen van verontreiniging in het in voortdurend erfpacht uitgegeven terrein. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in een aan deze minuut te hechten rapport.” Eén van de bijlagen bij deze akte is de overeenkomst tot uitgifte in erfpacht van 6 maart 1988 (hierna: “de uitgifteovereenkomst 1988”) tussen de Gemeente Utrecht en Mavin. Artikel 1.12 van de uitgifteovereenkomst 1988 komt inhoudelijk overeen met artikel 3 van de akte 1988. In gelijke bewoordingen wordt in de laatste zin verwezen naar een rapport. 4.11 Het aan de akte 1988 gehechte rapport is het rapport met de titel Oriënterend bodemonderzoek kantoornieuwbouw/Pythagoraslaan Rijnsweerd-Noord te Utrecht, gedateerd maart 1988 (hierna: “het Rovurapport 1988”). Het Rovurapport 1988 heeft alleen betrekking op fase II, dit is de locatie waar destijds het tweede kantoorpand zou worden gebouwd. De bouwwerkzaamheden van het eerste kantoorpand (fase I) waren reeds voor de uitgifte van het perceel in erfpacht in 1988 van start gegaan. In het Rovurapport 1988 is onder meer als conclusie opgenomen: “Uit de resultaten van het onderzoek blijkt, dat in 4 monsters lood en in 1 monster koper verhoogd aanwezig zijn. Deze verhoging is echter van dien aard, dat dit geen gevolgen behoeft te hebben voor de uitvoering van de werkzaamheden op de locatie, alsmede voor het toekomstig gebruik als kantoorlocatie.” 4.12 In 1988 verkoopt Mavin het voortdurend recht van erfpacht op het perceel aan TNO. Bij akten van 9 februari 1989 en 3 juli 1989 (hierna in enkelvoud: “akte 1989”) vindt de levering plaats. In de akte 1989 is geen verwijzing naar “puin en dergelijke” opgenomen zoals in de akte 1988 wel het geval is. Wel is in de akte 1989 de volgende verwijzing opgenomen: “(…) zoals door verkoper in eigendom werd verkregen bij akten van 28 juli 1988 en (…)”. 4.13 Op 24 januari 2005 wordt tussen PVF en de Gemeente Utrecht de Overeenkomst ontbinding erfpachtrecht alsmede tot uitgifte in erfpacht gesloten, waarin de erfpacht met betrekking tot een klein perceel van 10 m2 wordt ontbonden en een perceel van ongeveer 282 m2 door de Gemeente Utrecht in erfpacht wordt uitgegeven. Op 12 april 2006 wordt tussen PVF en de Gemeente Utrecht de Akte afstand, uitgifte en wijziging erfpacht met betrekking tot Pythagoraslaan 100/Newtonlaan 201-233 (hierna: “akte 2006”) gepasseerd. In de akte 2006 wordt hetgeen wat afgesproken is in de conversieovereenkomst en de in deze overweging genoemde overeenkomst notarieel vastgelegd. Voorts is in de akte 2006 bepaald dat niet meer de algemene bepalingen uit 1983 (hierna: “AB 1983”) van toepassing zijn maar de Algemene Voorwaarden voor uitgifte van gronden in erfpacht van de Gemeente Utrecht 1989 (hierna: “AV 1989”). Tevens zijn in de akte nieuwe bijzondere bepalingen opgenomen. In de akte 2006 is voorts een bouwverplichting opgenomen. Met betrekking tot de uitgevoerde (bodem-)onderzoeken, notities en correspondentie ten aanzien van het perceel 4.14 In de periode 1985 tot en met 1988 zijn onder meer de volgende documenten relevant: - 10 december 1985: brief Directeur Dienst R.O. van de Gemeente Utrecht aan de Directie Provinciale Waterstaat inzake bodemonderzoek Rijnsweerd-Noord. Hierin is onder meer opgenomen: “De gekonstateerde verontreiniging is, zowel op diepte, als oppervlakkig aangetoond. De aan de oppervlakte waargenomen verontreiniging zal om redenen van milieuhygiënische en psycho-sociale aard verwijderd dienen te worden.” - 17 maart 1986: Evaluatie Bodem- en Grondwateronderzoek te Rijsweerd-Noord. Hierin is onder meer opgenomen: “De enige plaats, waar sprake is van significante verontreiniging, is de locatie van de voormalige zandput (…). Deze is volgestort met een diversiteit aan stoffen (…) waarvan een aantal uit milieuhygiënisch oogpunt ongewenst is. Het is niet duidelijk tot welke diepte de verontreiniging zich voortzet. De oppervlakte is wel redelijk in beeld.” - 11 april 1986: Notitie betreffende haalbaarheid realisatie bestemmingplan Rijnsweerd-Noord van de dienst Milieuhygiëne aan de dienst voor ruimtelijke ordening van de Gemeente Utrecht. Hierin is onder meer opgenomen: “Ook hier (de zandput, toevoeging hof) is bodemverontreiniging geconstateerd in de vorm van zware metalen en pca’s. Met name is de verontreiniging geconstateerd beneden het niveau van circa 2.m. beneden maaiveld (…). Niet onvermeld mag blijven de enorme hoeveelheden puin e.d., die op dit terreingedeelte ondergronds zijn waargenomen. En wel in die mate, dat diverse grondboren aldaar zijn gesneuveld, waaronder een tamelijk robuuste schroefboor. Kortom naast de bodemverontreiniging is hier ook de bodemgesteldheid in het geding met het oog op eventueel hier te plaatsen schroefpalen t.b.v. fundatie nieuwbouw (…). Een minder gevoelige bestemming is kantoorbebouwing. Zeker als dergelijke bebouwing wordt voorzien van bijv. een ondergrondse parkeergarage of kelder. Laatstgenoemde optie impliceert wel, dat er deels ontgraven zal moeten worden. Dus zal er partieel gesaneerd gaan worden. (…) Tenslotte bestaat er nog de mogelijkheid om op de verdachte lokatie een ongevoelige bestemming te leggen, zoals een parkeerplaats (…).” - juni 1987: Ontwerp-bestemmingsplan Rijnsweerd Noord, 1e ged. herziening. Hierin is onder meer opgenomen: “Uit het onderzoek ter plaatse van de voormalige zandput is verder gebleken dat, naast de aangetoonde bodemverontreiniging, ook enorme hoeveelheden grof puin in deze put zijn gestort. Het aanbrengen van funderingen t.b.v. bebouwing is daardoor nagenoeg onmogelijk. Resumerend kan gesteld worden dat zowel vanuit milieuhygiënisch, als vanuit bouwkundig oogpunt, bebouwing ter plaatse van de zandput niet mogelijk is, terwijl sanering financieel onhaalbaar moet worden geacht.” - 4 november 1987: Memorandum afdeling bodembeheer. Hierin is onder meer opgenomen: “Ter plaatse van een voormalige zandwinput en in het afdekkende kleipakket is daarbij bodemverontreiniging geconstateerd. Gezien de verontreinigingssituatie in samenhang met het huidige gebruik van het terrein (nl. braakliggend) (…) heeft de lokatie niet voldoende prioriteit om op korte termijn tot sanering cq. het nemen van maatregelen over te gaan. In het ontwerp bestemmingsplan is men voornemens een aantal “gevoelige” bestemmingen (mn. kantoor- en groenbestemming waarbij tevens ruimte voor woonbestemming of onderwijsbestemming wordt gecreëerd) te realiseren. Daarbij komt de relatie tussen bodemverontreiniging en de bestemming van het terrein te summier aan de orde. In beginsel bestaat geen bezwaar tegen het realiseren van de in het plan genoemde bestemmingen met dien verstande dat tzt afdoende maatregelen (…) worden genomen om de mogelijke gevaarsaspekten vanuit de bodemverontreiniging tegen te gaan. (…) De mogelijke financiële gevolgen daarvan zijn in het ontwerp bestemmingsplan niet verwerkt.” - 9 december 1987: Intern memorandum Gemeente Utrecht. Hierin is onder meer opgenomen: “Provincie stelt zich formeel op het standpunt, dat elke wijziging qua bestemming op de lokatie Pythagoraslaan/Archimedeslaan een saneringsvoorstel tot gevolg heeft in het kader van de IBS. (…) Naar aanleiding van de diverse onderzoeken is ook door ons gekonkludeerd, dat de lokatie rond de voormalige zandput niet geschikt is bevonden voor gevoelige bestemmingen, als woning- e/o kantoorbouw. Afgezien nog van het feit dat in de voormalige zandput enorme hoeveelheden puin, funcaties e.d. aanwezig zijn.” -28 januari 1988: Resultaten veld- en laboratoriumonderzoek naar bodemverontreiniging in een bouwput aan de Pythagoraslaan (Rijnsweerd) te Utrecht door het Instituut voor Grondmechanica en Funderingstechniek (hierna: “het IGF rapport”). Hierin is onder meer opgenomen: “Het door ons bureau uitgevoerde onderzoek werd gericht op de uit te graven en af te voeren grond. Hiertoe werden 7 boringen tot 1.5m –m.v. uitgevoerd. (…) Als gevolg van puin in de ondergrond kon plaatselijk niet geboord worden (boringen 6A en 6B: de boringen 6 en 7 werden op circa 1.5 meter gestaakt in verband met een harde puinlaag. (…) Gesteld kan worden dat de grond terplaatse van de kelder plaatselijk licht tot matig verontreinigd is met enkele zware metalen. (…)” 4.15 In de periode 1988 (dus na de uitgifte in erfpacht aan Mavin) tot en met 2002 zijn onder meer de volgende documenten relevant: -25 maart 1991: fax Dienst RO van de Gemeente Utrecht. Hierin is onder meer opgenomen: “Uit het onderzoek ter plaatse van de voormalige zandput is verder gebleken dat, naast de aangetoonde bodemverontreiniging, ook enorme hoeveelheden grof puin zijn gestort. Het aanbrengen van funderingen ten behoeve van bebouwing is daardoor nagenoeg onmogelijk. Resumerend kan gesteld worden dat zowel uit milieuhygiënisch, als vanuit bouwkundig oogpunt, bebouwing ter plaatse van de zandwinput niet mogelijk en tevens ongewenst is. (…)” - 20 oktober 1998: Milieutechnisch bodemonderzoek op het parkeerterrein van de kantoorgebouwen aan de Pythagoraslaan 100 en Newton 200 te Utrecht uitgevoerd door Mos Grondmechanica B.V. (hierna: “het Mosrapport”). - 25 januari 1999: Luchtfoto voormalige zandwinput Pythagoraslaan te Utrecht van Chemielinco (hierna: “het Chemielinco I-rapport”). Hierin is onder meer opgenomen: “Aanleiding voor het luchtfoto onderzoek is het feit dat de voormalige zandwinput in het verleden mogelijk is gedempt met bodemverontreinigend materiaal. Het doel van het onderzoek is om de gemeente Utrecht meer inzicht te verschaffen in het verleden van de stortplaats door middel van het achterhalen van de exacte locatie en omvang van de voormalige zandwinput.” - 15 maart 2002: Oriënterend bodemonderzoek Pythagoraslaan (W1) te Utrecht (hierna: “het Chemielinco II-raport”). Hierin is onder meer opgenomen: “Dit project heeft als doel het in kaart brengen van alle potentieel van bodemverontreiniging verdachte locaties binnen de gemeente Utrecht. In het jaar 2005 moet de werkvoorraad aan bodemsanering in de gemeente Utrecht bekend zijn. Het doel van het oriënterend bodemonderzoek op een locatie is het toetsen van het vermoeden van ernstige bodemverontreiniging en het maken van een schatting van de noodzaak van sanering (urgentie) op basis van eventuele risico’s.” - 20 december 2002: Verkennend Milieutechnisch Bodemonderzoek aan de Pythagoraslaan te Utrecht (hierna: “het Geomet I-rapport”). Het onderzoek is verricht door Geomet B.V. (hierna: “Geomet”). Als doel van het onderzoek is opgenomen: “Het doel van het onderzoek is het verkrijgen van meer inzicht in hoeverre het voormalige dan wel huidige gebruik van de locatie en haar directe omgeving hebben geleid tot een mogelijke verontreiniging van de bodem en te bepalen in hoeverre de bodem ter plaatse van de onderzoekslocatie geschikt is voor de toekomstige (bedrijfs)bestemming.” - 24 december 2002: Rapport betreffende bouwput en bemaling kantoor Rijnsweerd aan de Pythagoraslaan te Utrecht (hierna; “het Geomet II-rapport”). 4.16 Op 5 februari 2007 is door Tauw B.V. het rapport Samenvatting bodemdossier nieuwbouw Rijnsweerd Utrecht 1985-2006 opgesteld (hierna: “het Tauwrapport”). Het rapport bevat een chronologische reconstructie van de kennis die in het bodemdossier in het archief van de Gemeente Utrecht aanwezig was. De literatuurlijst bevat 50 verwijzingen van documenten opgesteld in de periode van 1985-2006. 4.17 Opdrachtgever van het Tauwrapport is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf A] (hierna: “[A]”). [A] heeft William House in een aparte procedure voor deze rechtbank gedaagd, waarbij William House PVF in vrijwaring heeft opgeroepen. Het hof, recht doende in hoger beroep: In het principaal hoger beroep: laat de Gemeente toe tot het onder 5.20 vermelde bewijs door middel van het horen van getuigen; bepaalt dat het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.F.J.N. van Osch, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat de Gemeente het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 28 februari 2011, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat de Gemeente overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. In het incidenteel hoger beroep: houdt iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2012. 5.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 12 november 2008, voor zover thans bestreden in het principaal hoger beroep, geoordeeld dat Achmea een beroep kon doen op non-conformiteit ten aanzien van de conversieovereenkomst in de zin van artikel 7:17 jo. 7:47 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De rechtbank heeft de Gemeente veroordeeld tot betaling van de schade van Achmea als gevolg van schending van haar mededelingsplicht bij het aangaan van de conversieovereenkomst, nader op te maken bij staat. 5.2 Tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de rechtbank komt de Gemeente op met haar grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het hof begrijpt het principaal hoger beroep van Achmea aldus, dat zij de uitspraak in eerste aanleg bevestigd wil zien, doch (onvoorwaardelijk) onder verbetering van gronden. Nu de stellingen in het principaal en in het incidenteel hoger beroep in grote mate verweven zijn, zullen het principaal en het incidenteel hoger beroep op die raakvlakken gezamenlijk worden behandeld. 5.3 In het hiernavolgende zal het hof achtereenvolgens de volgende onderwerpen bespreken: 1. Nieuwe overeenkomst (grief 5) 2. Klachtplicht, artikel 7:23 BW (grief 3 en 4); 3. Non-conformiteit, artikel 7:17 BW (grief 6 t/m 9, 16), mededelings- en onderzoeksplicht (grief 10 t/m 14 en grief I en II) en bekendheid (grief 15); Volledigheidshalve: aan inhoudelijke bespreking van de volgende onderwerpen komt het hof in dit tussenarrest niet toe, maar zij zullen indien nodig op een later moment aan de orde komen: 4. Schade (grief 17, 18 en II); 5. Strijd met de redelijkheid en billijkheid en eigen schuld; 6. (Volledige) proceskosten. 1. Nieuwe overeenkomst 5.4 De Gemeente stelt dat de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan is aan haar verweer dat de conversieovereenkomst niet kan worden beschouwd als een nieuwe overeenkomst. Het hof begrijpt dit standpunt aldus, dat de Gemeente betoogt dat Achmea (mede) om die reden geen beroep toekomt op artikel 7:17 BW. Anders dan de Gemeente meent, is het hof van oordeel dat de conversieovereenkomst de essentialia bevat van de rechtsverhouding tussen Achmea en de Gemeente. Het is op zich juist dat Achmea reeds in 1998 een erfpachtrecht met betrekking tot de grond heeft overgedragen gekregen van William House. De onderlinge rechten en verplichtingen die aan het onderhavige geschil tussen Achmea en de Gemeente ten grondslag liggen zijn echter vastgelegd in de conversieovereenkomst, waarin onder meer een (voorgenomen) bestemmingswijziging voor de grond werd overeengekomen, het te bebouwen kantooroppervlak wijzigde, de canon werd gewijzigd en een bouwverplichting voor Achmea werd opgenomen. 5.5 Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat de conversieovereenkomst een nieuwe, op zichzelf staande overeenkomst is ten opzichte van de overeenkomst van 26 oktober 1998, waarbij Achmea het erfpachtrecht met betrekking tot de grond heeft overgedragen gekregen, omdat in de conversieovereenkomst de verplichtingen over en weer opnieuw zijn vastgesteld. De verwachtingen van Achmea met betrekking tot de conversieovereenkomst lenen zich derhalve voor toetsing aan artikel 7:17 BW. Grief 5 faalt daarom. 2. Klachtplicht, artikel 7:23 BW 5.6 De rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente geen beroep toekomt op artikel 7:23 lid 1 BW. De Gemeente komt op tegen dit oordeel door te stellen dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, de brieven van 20 en 21 december 2004 geen indicatie gaven van het standpunt dat sprake zou zijn van een gebrekkige levering zijdens de Gemeente. Het ging daarin slechts over de aanpak van de sanering. De Gemeente heeft deze brieven ontvangen in haar kwaliteit van bevoegd gezag in de zin van de Wet bodembescherming, en zij heeft ze niet opgevat als kennisgevingen in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. De Gemeente stelt dat zij de brieven ook niet als zodanig had hoeven opvatten, nu daarin geen sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige kennisgeving. Dit is van belang in verband met de bewijspositie van de Gemeente, omdat de gestelde schadeposten thans voor haar niet controleerbaar zijn. Het feit dat de omvang van de verontreiniging niet direct duidelijk was, doet niet af aan het feit dat de melding te laat was in de zin van 7:23 lid 1 BW; Achmea had een kennisgeving moeten doen onder voorbehoud van rechten en in afwachting van het onderzoek, aldus nog steeds de Gemeente. 5.7 Daarnaast stelt de Gemeente dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de ernst van de verontreiniging pas vanaf mei 2005 aan het licht is gekomen. Volgens de Gemeente werd voor het slaan van de damwanden al rekening gehouden met puin. Verder hield het GEOMET-I rapport al rekening met grondwerkzaamheden en sanering gedurende 3 tot 4 maanden. Wanneer Achmea hier bij haar planning rekening mee had gehouden, zo begrijpt het hof het standpunt van de Gemeente, dan had zij geen vertraging opgelopen bij de bouwwerkzaamheden. 5.8 Achmea stelt hiertegenover dat het beroep van de Gemeente op artikel 7:23 lid 1 BW niet opgaat, omdat de Gemeente zelf veel eerder dan Achmea op de hoogte was van de vervuilingsproblematiek. Bovendien is de Gemeente, direct nadat Achmea problemen constateerde, op de hoogte gehouden van iedere stap in het saneringsproject. Zij is dan ook niet in haar bewijspositie benadeeld. Gelet op het feit dat de Gemeente op de hoogte was van de vervuiling, had het haar direct duidelijk moeten zijn dat Achmea schade zou leiden en dat Achmea daarvoor de Gemeente aansprakelijk zou stellen. 5.9 Subsidiair stelt Achmea dat, ook los van de kennisgevingen vanaf december 2004, de brief van 27 mei 2005 heeft te gelden als een tijdige kennisgeving. 5.10 Ten aanzien van het betoog van de Gemeente, dat Achmea op de hoogte was van de aanwezigheid van puin in de bodem, wijst Achmea erop dat zich een fundamenteel andere situatie voordeed dan was voorzien. In plaats van los puin en lichte chemische verontreiniging bleek er sprake te zijn van een massief verontreinigd pakket stortmateriaal en puin, waardoor ontgravings- en funderingswerkzaamheden nagenoeg onmogelijk bleken. De raming van 3 à 4 maanden saneringswerkzaamheden in het Geomet-I rapport zagen op een heel andere situatie. Bovendien had deze termijn niet zonder meer een bouwvertraging opgeleverd, omdat de grond gedurende het onderzoek in depot zou kunnen worden gesteld in afwachting van de kwaliteitsbepaling, zo stelt Achmea. 5.11 Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:23 BW beoogt de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De bekwame tijd als bedoeld in lid 1 van artikel 7:23 BW gaat lopen zodra de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of zodra de koper de non-conformiteit redelijkerwijs had behoren te ontdekken. De koper dient ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en de koper dient binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. De termijn ‘binnen bekwame tijd’ is afhankelijk van de omstandigheden van het geval; er is geen vaste termijn als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, NJ 2008/606). 5.20 Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende slotsom. De Gemeente zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat Achmea ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst volledig op de hoogte was van de (mate van) bodemverontreiniging, door middel van het horen van getuigen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5.12 Naar het oordeel van het hof heeft Achmea binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW aan de Gemeente te kennen gegeven dat haars inziens sprake was van non-conformiteit ten aanzien van de uit hoofde van de conversieovereenkomst in erfpacht uitgegeven grond. Daarbij neemt het hof mede in overweging dat de Gemeente direct schriftelijk in kennis is gesteld van de bevindingen op dat moment naar aanleiding van de ontgravingswerkzaamheden. Deze bevindingen kwamen erop neer dat vervuiling van puin en ander afval werd aangetroffen, en wel in die mate dat verder bouwen verhinderd werd. De Gemeente heeft ook direct een bouwstop opgelegd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de Gemeente door enkel het verloop van tijd niet is geschaad in haar bewijspositie, omdat zij vanaf het moment van de melding na ontdekking in december 2004 tot het moment van goedkeuren van het saneringsplan volledig inzicht heeft gehad in de wijze waarop de verontreiniging werd vastgesteld en in de voorgenomen wijze van sanering. Dat de Gemeente pas op 27 mei 2005 formeel aansprakelijk gesteld is voor de schade doet daaraan niet af. De rechtbank heeft geoordeeld dat zonder nadere toelichting niet te begrijpen valt waarom de Gemeente hierdoor in een nadeliger positie is gekomen dan wanneer zij direct aansprakelijk gesteld zou zijn. In hoger beroep herhaalt de Gemeente in dit verband slechts haar stelling dat zij bij eerdere kennisgeving direct een eigen extern bodembureau zou hebben ingeschakeld en controle op de snelheid en de kosten van de sanering zou hebben gehouden. Ook thans volstaat deze toelichting niet. Het hof wijst er verder op, dat de koper op grond van artikel 7:23 lid 1 BW kennis dient te geven aan de verkoper van een klacht. Anders dan de Gemeente lijkt te willen betogen is het niet noodzakelijk dat deze kennisgeving het karakter van een ingebrekestelling draagt. 5.13 Op grond van het voorgaande falen de grieven 3 en 4. 3. Non-conformiteit, artikel 7:17 BW 5.14 De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat Achmea een beroep toekomt op artikel 7:17 BW. Zij heeft daartoe, sterk verkort weergegeven, het volgende overwogen. De verwachtingen van Achmea met betrekking tot de conversieovereenkomst lenen zich voor toetsing aan artikel 7:17 BW. Nu de Gemeente bekend was met de precieze locatie van de zandput, en met het risico van aanwezig puin en andere verontreiniging, terwijl deze kennis aan de zijde van Achmea ontbrak, was sprake van een informatie-asymmetrie. Ondanks het feit dat Achmea van haar kant op onjuiste wijze invulling heeft gegeven aan haar onderzoeksplicht, kan dit haar niet worden tegengeworpen, omdat de Gemeente niet heeft voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht. Naar het oordeel van de rechtbank was Achmea ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst niet bekend met de omvang van de gevolgen van de geconstateerde vervuiling, noch kon zij hiermee redelijkerwijs bekend zijn. 5.15 De Gemeente stelt dat de rechtbank ten onrechte tot het hiervoor samengevatte oordeel is gekomen. Zij stelt dat Achmea ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst volledig op de hoogte was, althans had moeten zijn, van de aanwezigheid van bodemverontreiniging en de precieze locatie van de zandput. De door de rechtbank geconstateerde informatie-asymmetrie deed zich derhalve niet voor. 5.16 Bovendien bevat artikel 3 van de akte van 1988 een bepaling met zakelijke werking. Daarin is bepaald dat de erfpachter het risico voor bodemverontreiniging draagt. De Gemeente heeft voorts bedongen dat toestemming tot overdracht van erfpacht wordt verleend onder de voorwaarde dat de bijzondere erfpachtvoorwaarden moeten worden opgenomen in volgende akten. De Gemeente wijst erop dat voor de vraag welke eigenschappen Achmea op grond van de overeenkomst mocht verwachten, mede de omstandigheden van het geval van belang zijn en niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, enkel de tekst van de conversieovereenkomst. Achmea heeft, zo stelt de Gemeente voorts, aanvaard dat de verontreiniging mogelijk groter was dan verwacht, door het laten uitvoeren van onderzoek naar de ernst van de bodemverontreiniging. 5.17 De Gemeente vat haar standpunten ten aanzien van non-conformiteit zelf als volgt samen: - Primair is van non-conformiteit geen sprake, omdat Achmea ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst volledig op de hoogte was van de bodemverontreiniging. - Subsidiair kan Achmea zich niet op non-conformiteit beroepen, omdat Achmea ten tijde van sluiten van de conversieovereenkomst volledig op de hoogte was. - Meer subsidiair heeft de Gemeente voldaan aan haar mededelingsplicht. In artikel 3 van de akte van 1988 werd al van puin en verontreiniging melding gemaakt. Via het Bodem Informatie Systeem (hierna: Bobis) kon Achmea al vóór het sluiten van de conversieovereenkomst kennis nemen van beschikbare bodeminformatie. In de toelichting op het bestemmingsplan werd bovendien ook melding gemaakt van verontreiniging. - Meest subsidiair dient in het onderhavige geval een uitzondering te worden gemaakt op het uitgangspunt dat de mededelingsplicht voor de onderzoeksplicht gaat. Dit omdat Achmea onderzoek heeft laten doen en daardoor volledig op de hoogte was van de bodemverontreiniging en de zandput. Het ging om een initiatief van een marktpartij en WH had de contractuele verplichting om te onderzoeken of de door Achmea beoogde herontwikkeling mogelijk was. 5.18 Achmea stelt hiertegenover dat de rechtbank wel degelijk terecht is uitgegaan van non-conformiteit. Zij ontkent en betwist dat aan haar zijde sprake was van bekendheid met de exacte locatie van de zandput en met de omvang en de gevolgen van de aanwezige mate van verontreiniging. Achmea erkent dat zij bekend was met het risico van enige mate van verontreiniging op het perceel. Zij ging er echter lange tijd vanuit dat het perceel zich in de nabijheid – en niet recht boven – de zandput bevond. 5.19 Het hof overweegt als volgt. Op grond van de door partijen naar voren gebrachte stellingen, alsmede de in eerste aanleg en hoger beroep overgelegde documentatie komt het hof tot het oordeel dat aan de grond waarop de conversieovereenkomst ziet een gebrek kleefde, in die zin dat de grond niet, althans niet zonder kostbare saneringswerkzaamheden, geschikt bleek voor de in de conversieovereenkomst beoogde bestemming. Of de grond door dit gebrek tevens moet worden geacht niet aan de overeenkomst te hebben beantwoord in de zin van artikel 7:17 lid 2 BW, hangt mede af van de vraag of en zo ja in hoeverre Achmea op de hoogte was van de daadwerkelijke stand van zaken ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Met de Gemeente is het hof van oordeel dat aan Achmea geen beroep op non-conformiteit toekomt in het geval dat ter zake bekendheid aan de zijde van Achmea vast zou komen te staan. Gelet op de primaire stelling van de Gemeente, dat Achmea ten tijde van het sluiten van de conversieovereenkomst volledig op de hoogte was van de bodemverontreiniging, alsmede op het ten tijde van het pleidooi nader gespecificeerde bewijsaanbod dat ziet op het aantonen van bedoelde bekendheid, zal de Gemeente in de gelegenheid worden gesteld van haar stelling het bewijs te leveren door middel van het horen van getuigen. Nadere beoordeling, ook van het beroep op artikel 7:17 lid 5 BW, zal na de getuigenverhoren plaatsvinden.