ECLI:NL:GHAMS:2012:4206

11 december 2012 GERECHTSHOF AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de stichting STICHTING VIVA! ZORGGROEP, gevestigd te Heemskerk, APPELLANTE, advocaat: mr. W.K. Bischot te Amsterdam, t e g e n 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HEEMSKERK, zetelend te Heemskerk, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BEVERWIJK, zetelend te Beverwijk, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE UITGEEST, zetelend te Uitgeest, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VELSEN, zetelend te Velsen, GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. M.E. Biezenaar te Haarlem. Partijen worden hierna respectievelijk Viva! Zorggroep en de IJmond gemeenten genoemd. Viva! Zorggroep is bij dagvaarding van 23 november 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem, in deze zaak in kort geding onder zaaknummer/rolnummer 197547/KG ZA 12-546 gewezen tussen Viva! Zorggroep als eiseres en de IJmond gemeenten als gedaagden en door de voorzieningenrechter uitgesproken ter zitting van 13 november 2012. De appeldagvaarding bevat de grieven. Viva! Zorggroep heeft overeenkomstig de appeldagvaarding vijf grieven aangevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en het primair door Viva! Zorggroep in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van de IJmond gemeenten in de kosten van het geding in beide instanties. Ter zitting van het hof van 7 december 2012 hebben de IJmond gemeenten een tevoren aan het hof en de wederpartij toegezonden memorie van antwoord ingediend, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Viva! Zorggroep in de kosten van het geding in hoger beroep. Partijen hebben hun standpunt doen bepleiten, Viva! Zorggroep door mr. Bischot voornoemd en de IJmond gemeenten door mr. Biezenaar voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Viva! Zorggroep heeft bij die gelegenheid haar eis gewijzigd en nog nadere producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Na overleg met partijen heeft het hof bepaald dat uiterlijk 12 december 2012 om 12.00 uur uitspraak zal worden gedaan. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak, opgenomen in het proces-verbaal van de zitting van 13 november 2012, onder 1.1 de feiten vermeld die door hem bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Overweging 3.1 van dit arrest behelst een weergave daarvan, aangevuld met verdere feiten die volgen uit niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen en/of de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar partijen ter staving van hun stellingen hebben verwezen. 3.4. Partijen zijn het er over eens dat de vast te stellen basistarieven zijn bedoeld als minimumtarieven. Het gaat daarbij om een minimumbescherming van de partijen die in de markt opereren. In artikel 21a lid 2 WMO is bepaald dat de tarieven worden vastgesteld op basis van de reële kostprijzen van de onderscheidenlijke vormen van huishoudelijke verzorging (sub a) en uitgaande van inzet van personeel door de aanbieder tegen arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden benodigd voor het leveren van huishoudelijke verzorging (sub b). Het begrip reële kostprijzen is in de wet niet (duidelijk) gedefinieerd, noch is er een specifieke meetmethode voorgeschreven; de in lid 4 voorziene mogelijkheid om bij Algemene Maatregel van Bestuur nadere regels te stellen is vooralsnog onbenut gebleven. 3.5. Het hof verwerpt het betoog van Viva! Zorggroep dat in het kader van de marktconsultatie bekend had moeten worden gemaakt welke eisen werden gesteld aan de door de IJmond gemeenten gevraagde huishoudelijke verzorging. De IJmond gemeenten hebben door verwijzing naar in dit geding overgelegde producties (waaronder een samenvatting van de in het kader van de Markconsultatie gevoerde gesprekken) en naar diverse publicaties (ondermeer de PS Special WMO en kamerstukken betreffende het voorstel tot wijziging van de WMO) voldoende aannemelijk gemaakt dat het voor de geconsulteerde zorgaanbieders zonder meer duidelijk was wat “de producten HH1 en HH2” inhielden. Dit brengt mee dat aangenomen moet worden dat het voor de geconsulteerde zorgaanbieders voldoende duidelijk was binnen welke kaders de betrokken diensten dienden te worden verleend: naast de aard van de te verrichten werkzaamheden en de regio waarin deze dienden te worden uitgevoerd, was ook bekend tegen welk loon de betrokken zorgverleners werkzaam zouden kunnen zijn, toepasselijk was immers de bij besluit van 12 december 2011 algemeen verbindend verklaarde CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg (zie ook 2e Nota van Inlichtingen blz. 2 en 3). 3.6. Viva! Zorggroep erkent op zichzelf dat een marktconsultatie een deugdelijke manier kan zijn om reële kostprijzen vast te stellen. De onderhavige marktconsultatie is uitgevoerd door Significant, een bureau dat als auteur van het in 2008 in opdracht van het Ministerie van VWS en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten uitgebrachte document Sociaal overwogen aanbesteden (door Viva! Zorggroep overgelegd als productie 1 in hoger beroep) geacht moet worden bij uitstek in de onderhavige materie geverseerd te zijn. Niet gebleken is dat in de door de IJmond gemeenten aan Significant verstrekte opdracht beperkingen zijn gesteld aan het in te stellen onderzoek. 3.7. In het licht van dit een en ander valt bepaald niet uit te sluiten dat de reactie van de geconsulteerde zorgaanbieders op het verzoek om, kort gezegd, hun visie te geven op realistische (minimum)prijzen van de producten HH1 en HH2, een juist inzicht geeft in de in artikel 21a WMO bedoelde reële kostprijzen en dat door het aldus bevragen van de marktpartijen derhalve een meetmethode is gehanteerd die voldoet aan het daaromtrent in het tweede lid van genoemd artikel bepaalde. Met name de aanbieders van huishoudelijke hulp moeten immers geacht worden de relevante (prijs)factoren te kunnen overzien en te kwantificeren. Dat de gemeenteraden vervolgens (nagenoeg) de laagste opgegeven prijs bij het vaststellen van de basisprijzen tot uitgangspunt hebben genomen, leidt voorshands evenmin tot het oordeel dat die vaststelling in strijd met artikel 21a WMO is geschied. Zoals reeds overwogen, gaat het om minimumprijzen. In dat verband is van belang dat de door de IJmond gemeenten vastgestelde basisprijzen toereikend zijn om het CAO-uurloon van de betrokken zorgverleners te dekken (bij leeftijden van 20 jaar voor HH1 uitgaande van functiegroep 10 € 9,02 tot € 10,08 per uur en voor HH2 uitgaande van functiegroep 15 € 9,36 tot € 12,53 per uur) en dat het bevorderen van efficiëntie/concurrentie met betrekking tot de overige kostprijsbepalende factoren zoals productiviteit (onder meer bepaald door reistijden) en overheadkosten, zeker in tijden waarin de overheid met bezuinigingsdoelstellingen wordt geconfronteerd, in beginsel toelaatbaar moet worden geacht. Het hof wijst er in dit verband voorts op dat (zoals in het verslag van de Marktconsultatie ook is vermeld) in andere regio’s basistarieven zijn vastgesteld die vergelijkbaar zijn met de onderhavige (in ondermeer Langsingerland, Stichtse Vecht en Barneveld) en dat ook bij de invoering van de wet is onderkend dat de vaststelling mogelijk resulteert in een prijs die niet voor alle aanbieders kostendekkend is, onder meer omdat de een nu eenmaal hogere overheadkosten heeft dan de ander. 3.8. Dit leidt tot de slotsom dat er voorshands onvoldoende grond is om aan te nemen dat de IJmond gemeenten jegens Viva! Zorggroep onrechtmatig hebben gehandeld door de basisprijzen op de gedane wijze vast te stellen en deze in het kader van de aanbesteding aan het subgunningscriterium prijs per contactuur ten grondslag te leggen. 3.9. Hieruit volgt reeds dat de door Viva! Zorggroep gevorderde voorzieningen niet toewijsbaar zijn en dat haar grieven mitsdien geen doel kunnen treffen. Bij de verdere bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd en Viva! Zorggroep zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 3.1.(i) De IJmond gemeenten hebben op 12 september 2012 een openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de inkoop van hulp bij het huishouden als bedoeld in artikel 4 lid 1 onder a van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (hierna: WMO). Blijkens de uitgebrachte offerteaanvraag “Openbare Inkoopprocedure Hulp bij het Huishouden IJmond gemeenten” is een van de (sub)gunningscriteria de prijs per contactuur. Daartoe zijn in de offerteaanvraag minimum- en maximumbedragen vermeld, te weten € 18,50 respectievelijk € 20,45 voor hulp bij het huishouden 1 (hierna HH1) en € 21,- respectievelijk € 24,45 voor hulp bij het huishouden 2 (HH2). (ii) De genoemde minimumbedragen zijn gelijk aan de door de raden van de IJmond gemeenten op de voet van artikel 21a WMO vastgestelde basisbedragen voor HH1 respectievelijk HH2. De desbetreffende besluiten zijn door de gemeenteraden genomen in raadsvergaderingen op 20 september 2012 (Velsen), 18 oktober 2012 (Heemskerk), 25 oktober 2012 (Uitgeest) en 6 november 2012 (Beverwijk). Daarbij is steeds het voorstel van het College van Burgemeester en wethouders gevolgd. (iii) De Colleges van Burgemeester en Wethouders hebben zich bij het doen van bedoelde voorstellen gebaseerd op de uikomsten van een door adviesbureau Significant B.V. (hierna: Significant) in hun opdracht in of omstreeks april 2012 verrichte marktconsultatie waarvan in juli 2012 een verslag is uitgebracht. Aan deze marktconsultatie, die is aangekondigd via de website www.aanbestedingskalender.nl, zouden dertien marktpartijen hebben deelgenomen. Een van de vijf thema’s van de consultatie - die als (aan de geconsulteerden opgegeven) doel had “het verzamelen van kennis en ervaring van marktpartijen” - was de prijs van de “producten HH1 en HH2”. Bij dit thema is als toelichting vermeld “Mede in het licht van de voorgaande thema’s (hof: ‘actuele beleidsontwikkelingen’, ‘economische ontwikkelingen’ en ‘kwaliteit’) zijn wij benieuwd naar uw visie op realistische prijzen van producten in het kader van Hulp bij het Huishouden. Wat zijn volgens u realistische prijzen voor de producten HH1 en HH2? En wat zijn voor deze beide producten voor u organisatie acceptabele minimumprijzen?” (zie memo met bijlage door de IJmond gemeenten in eerste aanleg overgelegd als productie 2b). In het verslag van de marktconsultatie (productie 3 van Viva! Zorggroep in eerste aanleg) is vermeld dat de geconsulteerde zorgaanbieders hebben aangegeven wat volgens hen acceptabele minimumprijzen zijn, die de kwaliteit van HH niet in gevaar zouden brengen. Daarbij is volgens het verslag voor HH1 als laagste minimumprijs € 18,45 opgegeven en als hoogste minimumprijs € 20,95; voor HH2 waren deze bedragen respectievelijk € 20,99 en € 24,81. Aan het verslag is voorts een overzicht gehecht van wat er in 2012 in vijf andere regio’s wordt betaald (voor HH1 variërend van € 18,40 tot € 22,38 en voor HH2 variërend van € 20,50 tot € 25,14). (iv) Op 1 september 2012 is artikel 21a WMO in werking getreden. Blijkens de toelichting was doel van de wet om ervoor te zorgen dat gemeenten rekening moeten houden met het reële basistarief van huishoudelijke verzorging en door het vaststellen van een basisprijs “ervoor te zorgen dat zorgaanbieders altijd een prijs ontvangen die minimaal gelijk is aan de kostprijs voor het leveren van kwalitatief goede zorg door medewerkers met fatsoenlijke arbeidsvoorwaarden” (TK 31347 nrs. 3). (v) In de aanbestedingsprocedure is op 23 november 2012 het besluit over de voorgenomen gunning aan de aanbieders verzonden, waarna een zogenoemde stand-still termijn van 15 dagen is gaan lopen. Viva! Zorggroep behoort tot de zes aanbieders van HH1 met wie de IJmond gemeenten voornemens zijn een raamovereenkomst te sluiten. Met betrekking tot HH2 komt Viva! Zorggroep niet in aanmerking voor gunning. 3.2. Viva! Zorggroep vordert in dit geding bij inleidende dagvaarding van 9 november 2012 een voorziening die er, zeer kort samengevat, toe strekt dat de basistarieven voor het verlenen van huishoudelijke verzorging alsnog met inachtneming van artikel 21a WMO door de raden van de IJmond gemeenten worden vastgesteld en dat hangende deze vaststelling geen verdere uitvoering wordt gegeven aan de hierboven onder 3.1`sub i en sub v bedoelde aanbestedingsprocedure. 3.3. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Viva! Zorggroep in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van de IJmond gemeenten begroot op € 666,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, G.J. Visser en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.