ECLI:NL:GHAMS:2012:4196

GERECHTSHOF AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROTHIJMA B.V.,

gevestigd te Loosdrecht,

APPELLANTE,

advocaat: mr. H.C. Koops te Amsterdam,

t e g e n

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. B.N. Haacker te Amstelveen.

De partijen worden hierna Rothijma en [geïntimeerde] genoemd.

1.1 Bij dagvaarding van 30 oktober 2012 is Rothijma in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 18 oktober 2012 met het nummer 526181 / KG ZA 12-1276, dat de voorzieningen-rechter in de rechtbank Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen Rothijma als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven.

1.2 Rothijma heeft achttien grieven geformuleerd en één nadere productie overgelegd, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, alsnog, zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten (inclusief nakosten).

1.3 [geïntimeerde] heeft ter zitting van 7 november 2012 mondeling geantwoord en zijn memorie overlegd, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Rothijma in de kosten. Daarna hebben de beide advocaten de zaak verder bepleit, mr. Koops aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben ter gelegenheid van de pleidooien nog nadere producties in het geding gebracht.

1.4 Op voormelde zitting hebben partijen een regeling getroffen die enige voorwaarden bevatte. Ter rolle van 20 november 2012 heeft mr. Koops meegedeeld dat niet alle voorwaarden kunnen worden vervuld en verzocht arrest te wijzen. Mr. Haacker heeft bij brief van 20 november 2012 daartegenover verzocht de zaak door te halen, omdat de regeling wel kan worden uitgevoerd.

Nu partijen niet eenstemmig om doorhaling hebben verzocht heeft het hof besloten in dit turbo-appel heden arrest te wijzen.

2.1 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

2.2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

2.2.1 [X] (bestuurder en enig aandeelhouder van Rothijma) is gehuwd geweest met [Y]. Zij waren erfpachter, bewoner en exploitant van Landgoed Eikenrode te Loosdrecht. Op 18 februari 2008 hebben zij een overeenkomst gesloten met Koninklijke [Z] B.V. (hierna: [Z]) en [geïntimeerde] met het oog op het voornemen van [X], [Y] en [Z] om in het op het landgoed staande koetshuis zorgappartementen te ontwikkelen. Onderdeel van de overeenkomst is (i) dat [Z] en [geïntimeerde] respectievelijk € 1.000.000,- en € 850.000,- aan [X] en [Y] leenden en (ii) dat de bloot eigendom van het landgoed zal worden verkregen door een door [X] en [Y] speciaal daarvoor op te richten vennootschap.

2.2.2 Rothijma is op 4 maart 2008 opgericht. Zij heeft op 6 maart 2008 de bloot eigendom van het landgoed verworven.

Op 6 maart 2008 heeft Rothijma tot zekerheid van de terugbetaling van voormelde leningen aan [Z] een eerste recht van hypotheek en aan [geïntimeerde] een tweede recht van hypotheek op deze bloot eigendom verleend.

2.2.3 Op het aan [X] en [Y] toebehorende recht van erfpacht op het landgoed rustte een eerste hypotheek ten gunste van Rabobank, een tweede ten gunste van [Z] en een derde ten gunste van [geïntimeerde]. Rabobank heeft het erfpachtrecht in juni 2011 doen executeren. [geïntimeerde] heeft dat toen voor € 3.000.000,- gekocht.

2.2.4 Stellende dat de hoofdsom van zijn lening opeisbaar is, heeft [geïntimeerde] op 18 juni 2012 een bodemprocedure aangespannen tegen [X] en [Y] en het bedrag van € 850.000,- van hen teruggevorderd. Laatstgenoemden hebben in die zaak op 12 september 2012 van antwoord gediend.

2.2.5 Bij exploit van 5 september 2012 heeft [geïntimeerde] Rothijma de executie van de bloot eigendom van het landgoed aangezegd.

2.3 Rothijma vordert in de onderhavige procedure [geïntimeerde] te verbieden de bloot eigendom van het landgoed openbaar dan wel onderhands executoriaal te doen verkopen, met bepaling van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen.

2.4 Met de grieven I en II betoogt Rothijma dat de lening van [geïntimeerde] niet opeisbaar is. Zij beroept zich daarvoor op artikel 4 lid 2 van de algemene bepalingen die van toepassing zijn op de betrekkelijke hypotheekrechten. Artikel 4 van de bewuste algemene bepalingen luidt voor zover van belang:

Artikel 4

1. Het verschuldigde is in het geheel onmiddellijk opeisbaar:

a. (…)

b. (…) indien (…) het verbondene in het openbaar of op een van de wijzen van de artikelen 250 lid 2, 251 of 268 lid 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zal worden verkocht (…)

(…)

2. De schuldenaar is verplicht binnen veertien dagen, nadat een van de gevallen zoals hierboven omschreven zich heeft voorgedaan, alsmede in het geval van zijn adreswijziging, de schuldeiser hiervan schriftelijk in kennis te stellen.

(…)

2.5 Volgens Rothijma had [geïntimeerde] met toepassing van het tweede lid van artikel 4 binnen veertien dagen nadat Rabobank de executie van het erfpachtrecht had aangezegd [X] en [Y] schriftelijk ervan in kennis moeten stellen dat zijn lening aan hen opeisbaar was geworden. Het staat hem daarom nu niet meer vrij een jaar na de veiling van het erfpachtrecht een beroep te doen op de opeisbaarheid.

2.6 De opvatting van Rothijma berust op een onjuiste lezing van vorenbedoeld artikellid. Daaruit volgt in de hier aan de orde zijnde situatie immers dat (de schuldenaar, in casu:) [X] en [Y] binnen veertien dagen nadat zij op de hoogte waren gekomen van de executie (de schuldeiser, in casu:) [geïntimeerde] daarvan op de hoogte dienden te stellen. In het artikellid ligt geen plicht van [geïntimeerde] besloten om [X] en [Y] te informeren. De eerste en tweede grief falen dus.

2.7 De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar de kern genomen houden deze grieven in (i) dat een beroep op de opeisbaarheid van de lening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW) onaanvaardbaar is, omdat [geïntimeerde] een jaar heeft laten verlopen na de executie van het erfpachtrecht, en (ii) dat executie van de blooteigendom door [geïntimeerde] misbruik van recht oplevert, omdat deze daarbij geen in rechte te respecteren belang heeft.

2.8 Het hof stelt vast dat uit het onder 2.4 aangehaalde lid 1 onder b van artikel 4 van de algemene bepalingen voortvloeit dat door de executie van het erfpachtrecht door Rabobank de lening van [geïntimeerde] opeisbaar is geworden. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] daarna een jaar heeft laten verlopen alvorens het bedrag van de lening op te eisen doet daar niet aan af.

2.9 In beginsel staat het een zekerheidgerechtigde vrij zijn zekerheden uit te winnen in het geval zijn lening opeisbaar is geworden, zoals in dit geval. Dat is slechts anders indien de schuldeiser daardoor misbruik van recht zou maken. Daarvan is sprake indien de executant uit de opbrengst van het te executeren goed niets zou ontvangen, hij daarbij ook geen ander voordeel zou kunnen behalen en de geëxecuteerde daardoor groot nadeel zou lijden. In dit geval is de executiewaarde van de bloot eigendom van het landgoed getaxeerd op € 445.000,-. [Z] heeft een recht van eerste hypotheek op de bloot eigendom voor een vordering van ruim € 1.000.000,-. Het moet dan ook uitgesloten worden geacht dat [geïntimeerde] iets uit de executieopbrengst zal ontvangen. [geïntimeerde] heeft echter wel een ander belang bij de executie: voldoende aannemelijk is geworden dat een situatie waarin de bloot eigendom van het landgoed niet langer in handen van Rothijma is de verhaalsmogelijkheden van [geïntimeerde] (aan wie sinds juni 2011 het recht van erfpacht op het landgoed toebehoort) zal verbeteren. Nu voorts inmiddels door [Z] een onderhands bod van € 1.000.000,- op de bloot eigendom is uitgebracht hetgeen de restschuld van [X] aanmerkelijk zou verminderen- valt niet in te zien welk belang Rothijma als derdehypotheekgever erbij heeft zich tegen de voorgenomen executie te verzetten. Ook een afweging van de respectieve belangen van [geïntimeerde] en Rothijma leidt dus niet tot het door Rothijma gewenste verbod.

2.10 Hetgeen Rothijma verder heeft aangevoerd kan buiten bespreking blijven, omdat dit niet tot een andere uitkomst kan leiden.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst Rothijma in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 291,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. M.A. Goslings en mr. E.J.H. Schrage, en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2012.

De grieven slagen niet. Het vonnis zal worden bekrachtigd. Rothijma dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.