ECLI:NL:GHAMS:2011:BW7109
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALTERNATIEVE BOUW EN ONTWIKKELINGSCOMBINATIE WATERINGSEVELD B.V.,
gevestigd te Delft,
APPELLANTE,
advocaat: mr. J.A. Huijgen te 's-Gravenhage,
t e g e n
1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonend te [woonplaats], gemeente [W.],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. D.M. de Knijff te 's-Gravenhage.
De partijen worden hierna De Alternatieve en [geïntimeerden] genoemd.
Voor het eerdere verloop van deze procedure tussen De Alternatieve en [geïntimeerden] wordt verwezen naar de inhoud van het arrest (onder 1 en 2) van de Hoge Raad der Nederlanden van 4 september 2009 (verder: het arrest van de Hoge Raad), gewezen op het door [geïntimeerden] tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 juni 2007 (verder: het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage) ingestelde beroep in cassatie.
Bij zijn arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.
Bij exploot van 18 oktober 2010 hebben [geïntimeerden] De Alternatieve opgeroepen om voor dit hof te verschijnen teneinde [geïntimeerden] in de gelegenheid te stellen verval van instantie te vorderen op grond van artikel 251 Rv.
Vervolgens heeft De Alternatieve bij memorie na verwijzing tevens akte houdende vermindering van eis – onder overlegging van een productie en aanbieding van bewijs – haar eis in die zin verminderd dat zij thans vordert dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
a) [geïntimeerden] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan De Alternatieve ter zake van alle door De Alternatieve geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het toerekenbaar tekortkomen van [geïntimeerden] in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst met De Alternatieve, op te maken bij staat, en
b) [geïntimeerden] veroordeelt in de kosten van het geding (het hof leest:) in eerste aanleg en in hoger beroep,
en heeft De Alternatieve geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 maart 2005 (rolnummer 03-1546) zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zal beslissen als hiervoor onder a) en b) omschreven.
Bij antwoordmemorie na cassatie en verwijzing hebben [geïntimeerden] – onder aanbieding van bewijs – geconcludeerd tot afwijzing van de door De Alternatieve gevorderde schadevergoeding en, voor zover nodig, toewijzing van de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst tussen [geïntimeerden] en De Alternatieve, met veroordeling van De Alternatieve in de kosten van het hoger beroep.
Ter zitting van het hof van 17 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, ieder door hun voornoemde advocaat; beide hebben daarbij pleitnotities in het geding ge¬bracht.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
3. De vaststaande feiten
Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad voor de vaststaande feiten, waarvan ook het hof zal uitgaan.
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) [geïntimeerden] waren eigenaren van aaneengesloten percelen, deels gelegen op het grondgebied van de gemeente ‘s-Gravenhage en deels op het grondgebied van de vroegere gemeente Wateringen, thans gemeente Westland.
(ii) Ten behoeve van de ontwikkeling van de Vinexlocatie [Wateringse Veld] (woningbouw) hebben beide gemeenten een voorkeursrecht krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) gevestigd op de percelen, voor zover gelegen op hun grondgebied.
(iii) De Ontwikkelingscombinatie Wateringse Veld (hierna: de Ontwikkelingscombinatie), opgericht door de gemeente 's-Gravenhage in samenwerking met Bouwfonds ter ontwikkeling van het Wateringse Veld, heeft in de periode eind 1997/begin 1998 getracht in der minne overeenstemming te bereiken met [geïntimeerden] over de verwerving van hun percelen. Daarbij is aan [geïntimeerden] een bod gedaan, dat zij niet hebben geaccepteerd.
(iv) [Z.] (verder: [Z.]) heeft in 1996 in samenwerking met anderen het initiatief genomen tot het opzetten van De Alternatieve, een vennootschap die zich bezighoudt met het aankopen, vervreemden, bezwaren, (ver)huren, ontwikkelen en realiseren van onroerende zaken. Met De Alternatieve werd beoogd vanuit de markt tegenwicht te bieden tegen de gemeenten en de Ontwikkelingscombinatie bij de ontwikkeling van het Wateringse Veld. Mr. [K.] was tot september 2003 directeur van De Alternatieve. In de voor deze procedure van belang zijnde periode had [Z.] een aanmerkelijk belang in De Alternatieve en geschiedde de feitelijke beleidsbepaling in De Alternatieve door [Z.].
(v) [geïntimeerden] hebben op 14 september 1996 met Agromak B.V., een vennootschap waarvan [Z.] directeur is en die handelt onder de naam ‘Adviesbureau [Z.]’, een bemiddelingsovereenkomst gesloten (verder: de bemiddelingsovereenkomst), die inhield dat de vennootschap in de persoon van [Z.] zou bemiddelen bij de verkoop van — kort gezegd — hun onder (i) genoemde percelen, voor zover de gemeente 's-Gravenhage en de (toenmalige) gemeente Wateringen die percelen nodig zouden hebben ter realisering van het woningbouwplan Wateringse Veld en de aanleg van een verkeersweg.
(vi) [Z.] heeft vervolgens bemiddeld tussen [geïntimeerden] en De Alternatieve over de aankoop door laatstgenoemde van de onder (i) genoemde percelen. Er is in verband hiermee veel overleg geweest en correspondentie gevoerd, in het bijzonder van de kant van [Z.]. Partijen verschillen van mening over de vraag of in dit kader een overeenkomst tussen De Alternatieve en [geïntimeerden] tot stand is gekomen.
(vii) Bij Koninklijk Besluit van 6 november 1997 is het Haagse deel van de percelen aangewezen als te onteigenen zaak. Bij vonnis van 14 juni 1998 van de rechtbank 's-Gravenhage is de vervroegde onteigening uitgesproken van de te 's-Gravenhage gelegen percelen van [geïntimeerden] Nadien is door de rechtbank de schadeloosstelling voor de onteigening vastgesteld. Als gevolg van deze onteigening zijn de te Wateringen gelegen percelen van [geïntimeerden] niet langer ontsloten voor verkeer en niet langer aangesloten op nutsvoorzieningen.
(viii) De gemeente Wateringen heeft het in haar gemeente gelegen deel van de percelen willen onteigenen. Bij Koninklijk Besluit van 6 augustus 2002 is echter geoordeeld dat De Alternatieve in staat moet worden geacht tot zelfrealisatie van de bouwplannen en is aan het raadsbesluit tot onteigening van de bedoelde percelen goedkeuring onthouden.
(ix) Bij brief van 1 november 2002 van [K.] van De Alternatieve aan de advocaat van [geïntimeerden] heeft De Alternatieve aangekondigd tot afname van de onder (viii) bedoelde percelen te willen overgaan tegen betaling van een koopprijs van ƒ 3.871.243,83 (€ 1.756.693,86). Daarbij is uitgegaan van een oorspronkelijke koopsom van ƒ 6.000.000,- waarop een bedrag van ƒ 1.528.756,17 "onteigeningsvergoeding" voor de Haagse percelen, alsmede — onder de vermelding "minder meters" — een bedrag van ƒ 600.000 in mindering is gebracht. [geïntimeerden] hebben geweigerd hieraan mee te werken.
(x) De Alternatieve heeft vervolgens [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en vorderingen ingesteld die in hoofdzaak ertoe strekken nakoming te verkrijgen van de volgens haar tussen haar en [geïntimeerden] tot stand gekomen overeenkomst. [geïntimeerden] hebben in conventie bestreden dat zo'n overeenkomst tot stand is gekomen. Subsidiair, voor het geval mocht worden geoordeeld dat zo'n overeenkomst wel tot stand is gekomen, hebben zij onder meer, zowel als verweer in conventie als als vordering in reconventie, vernietiging van die overeenkomst gevorderd wegens dwaling, dan wel bedrog dan wel misbruik van omstandigheden.
(xi) De rechtbank was van oordeel dat geen sprake is geweest van een overeenkomst met voldoende bepaalde en bepaalbare inhoud, en heeft zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen.
(xii) Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoend, de vordering in conventie grotendeels toegewezen.
4.2 Door het arrest van de Hoge Raad is allereerst definitief komen vast te staan dat partijen in september/oktober 1997 overeenstemming hebben bereikt over de aankoop door de Alternatieve van de Haagse en Wateringse percelen van [geïntimeerden] tegen een koopsom van ƒ 6.000.000,- (verder: de koopovereenkomst) - waarbij eventuele onder- of overmaat van de percelen weilandgrond zouden worden verrekend tegen een prijs van ƒ 75,- per m² - en dat partijen in verband met latere ontwikkelingen nog een aantal nadere afspraken hebben gemaakt. Dit betekent dat [geïntimeerden] in beginsel gehouden zijn aan de door de Alternatieve gewenste levering mee te werken.
4.3 De vraag die na het arrest van de Hoge Raad door dit hof met name moet worden beantwoord is of de koopovereenkomst is tot stand gekomen onder invloed van een wilsgebrek (in het bijzonder dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden), waarop [geïntimeerden] zich subsidiair hebben beroepen, en daarom vernietigbaar is.
4.4 Bij de beantwoording van die vraag heeft onder meer als uitgangspunt te gelden dat voor een beroep op de in artikel 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden niet is vereist dat degene die zich daarop beroept door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld, maar wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad. Voorts moet in een geval als het onderhavige – waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd – ervan worden uitgegaan dat van degene die zich op de bedoelde vernietigingsgronden beroept niet kan worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt – en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt – dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Daarbij geldt bovendien dat aan de motivering van de betwisting door de wederpartij in zo'n geval verzwaarde eisen moeten worden gesteld. Het hof verwijst voor dit alles naar overweging 3.4.2 van het arrest van de Hoge Raad.
4.5 Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval sprake van een wilsgebrek, en wel van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW.
Daartoe is het volgende redengevend.
4.6 Allereerst hebben De Alternatieve en [Z.] [geïntimeerden] niet meegedeeld dat [Z.] een aanmerkelijk belang had in De Alternatieve en de feitelijke beleidsbepaling in De Alternatieve door [Z.] plaatsvond. Van dit feit had De Alternatieve naar verkeersopvattingen [geïntimeerden] op de hoogte moeten stellen, nu [Z.] krachtens de bemiddelingsovereenkomst gehouden was de belangen van [geïntimeerden] te behartigen maar op grond van de tussen [Z.] en De Alternatieve bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat [Z.] bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van De Alternatieve heeft behartigd zonder dat [geïntimeerden], zijn opdrachtgevers, daarmee hadden ingestemd.
4.7 Voor zover De Alternatieve heeft betoogd dat [geïntimeerden] wel op de hoogte waren, althans hadden kunnen en/of moeten zijn van het feit dat [Z.] een aanmerkelijk belang had in De Alternatieve en de feitelijke beleidsbepaling in De Alternatieve door [Z.] plaatsvond, verwerpt het hof dit betoog. Voor zover De Alternatieve zich ter adstructie van haar betoog heeft beroepen op krantenberichten uit 1996, kan haar dit niet baten, reeds omdat zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerden] destijds van de inhoud van die krantenberichten hebben kennisgenomen – wat [geïntimeerden] bij memorie na verwijzing (onder 35) en bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof hebben betwist - en ook overigens de gewraakte feiten niet uit die berichten kunnen worden afgeleid. Daar komt nog bij dat De Alternatieve in dit verband zelf heeft gesteld dat het voor [geïntimeerden] op voorhand weliswaar duidelijk was met wie zij formeel zaken deden (De Alternatieve) maar voor hen in elk geval onduidelijk was wie achter De Alternatieve scholen. De stelling dat voor hen wel duidelijk was dat dit mede [Z.] was of kon zijn is met het voorgaande in tegenspraak en bovendien op geen enkele wijze onderbouwd, zodat zij wordt gepasseerd. Ook overweging 4.3 van de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 juli 1998, gewezen tussen de gemeente 's-Gravenhage als verzoekster en [geïntimeerden] als verweerders, waarnaar De Alternatieve verwijst, biedt geen steun voor haar betoog, omdat daaruit geenszins volgt dat [geïntimeerden] op de hoogte waren, althans hadden kunnen en/of moeten zijn, van het feit dat [Z.] een aanmerkelijk belang had in De Alternatieve en de feitelijke beleidsbepaling in De Alternatieve door [Z.] plaatsvond. Ook verwerpt het hof de stelling van De Alternatieve in dit verband dat bij [geïntimeerden] enige twijfel omtrent mogelijke banden tussen [Z.] en De Alternatieve had moeten bestaan. De daarvoor aangevoerde gronden kunnen die conclusie namelijk niet dragen. Voor [geïntimeerden] bestond daarom geen aanleiding zelf aan De Alternatieve vragen omtrent haar (mogelijke) relatie met [Z.] te stellen. Daar komt nog bij dat het, zoals reeds overwogen, bij uitstek op de weg van De Alternatieve had gelegen voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst mededelingen daaromtrent te doen aan [geïntimeerden] Dat De Alternatieve mogelijkerwijs, zoals zij heeft gesteld, redenen heeft gehad om geen openheid over de interne structuur en de belangen achter De Alternatieve te geven, is een omstandigheid die uitsluitend voor haar risico komt en doet aan het voorgaande niet af.
4.8 Voorts moet ervan worden uitgegaan dat De Alternatieve, door [geïntimeerden] niet mee te delen dat [Z.] een aanmerkelijk belang had in De Alternatieve en de feitelijke beleidsbepaling in De Alternatieve door [Z.] plaatsvond, [geïntimeerden] willens en wetens op dit punt heeft misleid, en met name ook dat [Z.] zelf – wiens handelen als feitelijk beleidsbepaler aan De Alternatieve kan worden toegerekend – willens en wetens de gewraakte feiten tegenover [geïntimeerden] heeft verzwegen. Dit volgt – bij gebreke van voldoende (gemotiveerde) betwisting daarvan door De Alternatieve - uit de verklaring die mr. [K.] – die, als onder 4.1 (iv) gezegd, tot september 2003 directeur van De Alternatieve was – in het (voortgezette) voorlopig getuigenverhoor op 29 april 2004 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd:
"Ik was voordat ik voor de Alternatieve onderhandelingen voerde steeds geïnstrueerd door [Z.]. (...) De feitelijke beleidsbepaling geschiedde door [Z.]. (...) Ik heb nooit anders begrepen – bijvoorbeeld toen ik geïntrueerd werd voor zittingen of onderhandelingen – dan dat het de bedoeling was dat Van Eendenburg niet moesten weten hoe de vork in de steel zat."
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat De Alternatieve niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat zij en/of [Z.] anders dan overeenkomstig de bedoelde instructie heeft gehandeld.
4.9 Ten slotte is in het onderhavige geval causaal verband aanwezig tussen het bedrieglijke gedrag en het aangaan van de koopovereenkomst door [geïntimeerden] Daartoe overweegt het hof het volgende.
4.10 [geïntimeerden] hebben gesteld, zakelijk weergegeven, dat zij de bemiddelingsovereenkomst niet zouden zijn aangegaan als zij van de banden van [Z.] met De Alternatieve op de hoogte zouden zijn geweest (zie conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie onder 3). Daarmee hebben zij in beginsel voldoende gemotiveerd gesteld dat in dat geval (ook) de koopovereenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen.
4.11 De Alternatieve heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat met betrekking tot het causaal verband nog slechts discussie zou kunnen bestaan over de vraag of [geïntimeerden] ook bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst op andere voorwaarden zouden hebben gesloten dan zij hebben gedaan; er zou dus wel enige koopovereenkomst tussen partijen tot stand zijn gekomen. Het hof kan De Alternatieve niet in dit betoog volgen, omdat De Alternatieve deze stelling, in het licht van de onder 4.10 weergegeven stelling van [geïntimeerden], onvoldoende heeft onderbouwd.
4.12 Voorts heeft De Alternatieve betoogd dat [geïntimeerden] ook bij een juiste voorstelling van zaken met De Alternatieve zouden hebben gecontracteerd omdat er, kort gezegd, destijds geen andere partijen waren waarmee [geïntimeerden] hadden kunnen contracteren. Het hof kan de Alternatieve ook in dit betoog niet volgen, ook niet indien het (mede) aldus wordt opgevat dat de koopovereenkomst in dat geval ook tot stand zou zijn gekomen indien [geïntimeerden] de bemiddelingsovereenkomst niet zouden zijn aangegaan. In de eerste plaats heeft de Ontwikkelingscombinatie een bod uitgebracht. Dit was weliswaar lager dan de met De Alternatieve overeengekomen koopsom maar had wellicht hoger kunnen uitvallen indien het tot onderhandelingen met de Ontwikkelingscombinatie was gekomen. In de tweede plaats volgt uit de aan [geïntimeerden] gerichte brief van [Z.] van 10 april 1997 (productie 2 bij conclusie van antwoord) dat er wel degelijk meerdere mogelijke kopers zouden kunnen worden gevonden, nu daarin (op blz. 2) met zoveel woorden valt te lezen dat zaken zou kunnen worden gedaan "met een projectontwikkelaar of een bouwonderneming" of met de gemeente. In de derde plaats blijkt uit de overeenkomst die [geïntimeerden] na beëindiging van de samenwerking met [Z.] uiteindelijk hebben gesloten met Westgronden B.V. dat zelfs een aanzienlijk hogere koopprijs kon worden bereikt bij verkoop aan een derde. Daaraan voegt het hof nog toe dat De Alternatieve, in het licht van de betwisting van haar stelling terzake door [geïntimeerden], onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Westgronden B.V. het onteigenings-KB niet met evenveel succes als De Alternatieve had kunnen aanvechten.
4.13 Ten slotte heeft De Alternatieve betoogd dat [geïntimeerden] ook bij een juiste voorstelling van zaken op dezelfde voorwaarden met de Alternatieve zouden hebben gecontracteerd.
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 maart 2005 (rolnummer 03-1546) waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen (te weten: voor zover in conventie gewezen);
wijst de (gewijzigde) vordering van De Alternatieve af;
verwijst De Alternatieve in de proceskosten van het geding in hoger beroep vóór verwijzing en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerden] gevallen, op € 389,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
verwijst De Alternatieve in de proceskosten van het geding in hoger beroep na verwijzing en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerden] gevallen, op nihil aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en W.J. van den Bergh en op 23 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.
Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook (in conventie) worden bekrachtigd en de na verwijzing gewijzigde vordering van De Alternatieve zal worden afgewezen. De Alternatieve zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep vóór en na verwijzing.