ECLI:NL:GHAMS:2011:BU8956

zaaknummer 200.077.872/01 8 november 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [APPELLANT SUB 1], 2. [APPELLANTE SUB 2], beiden wonende te [woonplaats], APPELLANTEN, advocaat: mr. A.J.C. Valkenaars te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S&W CONSULTANCY B.V., gevestigd te Vlissingen, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam. De partijen worden hierna [appellanten] en S&W genoemd.

Bij dagvaarding van 7 september 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 411448 / HA ZA 08-3059 gewezen tussen [appellanten] als eisers en (onder meer) S&W als gedaagde. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis, voorzover tussen [appellanten] en S&W gewezen, zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, S&W zal veroordelen tot betaling van € 102.189,29, met wettelijke rente en met veroordeling van S&W in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft S&W de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. Vervolgens hebben [appellanten] een akte genomen, met producties. S&W heeft een antwoordakte genomen. Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.

2.1 In eerste aanleg hebben [appellanten] niet alleen S&W gedagvaard, maar ook Canframe Nederland B.V. (hierna: Canframe) en [R.] (hierna: [R.]). Canframe en [R.], gezamenlijk in eerste aanleg vertegenwoordigd door mr. T.C. Boer, advocaat te Amsterdam, hebben een reconventionele vordering ingesteld. S&W heeft dat niet gedaan. Voorafgaand aan de door de rechtbank bevolen comparitie van partijen heeft mr. Boer bij brief van 20 augustus 2009 producties 34 tot en met 44 overgelegd. [appellanten] hebben een eveneens op 20 augustus 2009 gedateerde conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis tevens akte overlegging producties ten behoeve van de comparitiezitting ingediend, met vijftien producties. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 september 2009 vermeldt dat de rechter met instemming van partijen heeft bepaald dat voornoemde stukken als tot de processtukken behorend zullen worden beschouwd. 2.2 Blijkens HR 17 oktober 2008, LJN BE7201, NJ 2009, 476, rov. 3.3.5, is het overleggen van gedingstukken uit de procedure(s) tussen [appellanten] enerzijds en Canframe en [R.] anderzijds in de procedure tussen [appellanten] en S&W niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in laatstbedoelde procedure, en aldus als mede ten grondslag gelegd aan de vordering of het verweer in laatstbedoelde procedure. Blijkens HR 21 november 2008, LJN BF1032, NJ 2009, 477, rov. 4.4, kunnen processtukken (conclusies, akten of producties) die in de ene zaak zijn gewisseld eerst dan worden gerekend tot de stukken in de andere zaak, indien zij in laatstgenoemde zaak bij conclusie of akte en daarmee kenbaar voor rechter en wederpartij als producties in het geding zijn gebracht. In de kop van de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging van eis tevens akte overlegging producties ten behoeve van de comparitiezitting wordt S&W niet als partij genoemd, maar het lichaam van dit gedingstuk maakt voldoende duidelijk dat beoogd is dit gedingstuk, voorzover het de wijziging van eis en de producties 9 tot en met 15 betreft, ook in de zaak tussen [appellanten] en S&W als akte met producties in het geding te brengen. Hetgeen de rechter over de gedingstukken blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 september 2009 heeft bepaald, is onvoldoende voor het oordeel dat ook het gedeelte van het geschrift dat het antwoord in reconventie bevat en de bij dat gedeelte behorende producties 1 tot en met 8, in hoger beroep moeten worden gerekend tot de processtukken in de zaak tussen [appellanten] en S&W. Daarom zal het hof acht slaan op de in het gedingstuk vervatte eiswijziging en de aan het gedingstuk gehechte producties 9 tot en met 15, maar niet op de conclusie van antwoord in reconventie en de daaraan gehechte producties 1 tot en met 8. Evenmin zal het acht slaan op de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie van Canframe en [R.], de brief van mr. Boer van 20 augustus 2009 met producties 34 tot en met 44 (ondanks het daarover bepaalde in het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg), de antwoordakte van Canframe en [R.] van 3 februari 2010 en de akte uitlating van 3 maart 2010 van [appellanten], die slechts betrekking heeft op producties van Canframe en [R.]. 2.3 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de over en weer overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende vast. a. In 2003 hebben [appellanten] een woning met tuin gekocht aan de [adres] te [gemeente]. Zij hebben de woning vervolgens doen slopen ten einde op die plaats een woning in houtskeletbouw te realiseren. b. [appellanten] hebben zelf een ontwerp voor de houtskeletbouwwoning gemaakt. Zij hebben dit in een tekening laten uitwerken door een tekenbureau. Die tekening hebben zij verstrekt aan [R.], directeur van Canframe. c. Op 20 april 2005 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen [appellanten] als opdrachtgevers en Canframe als projectleider, waarin is bepaald: "CanFrame Nederland BV (...) biedt hierbij advies en projectbegeleiding voor de bouw van een casco woning aan (niet inbegrepen de grondwerken, fundering en kelderwerkzaamheden tot en met betonnen begane grond vloer) (...)" en voorts: "5. Het is overeengekomen met de opdrachtgevers dat zij 'eigen' werkzaamheden mogen verrichten, welke binnen de omschrijvingen van bijlage 1 en het bestek vallen. Echter alleen wanneer Canframe Nederland BV schriftelijk opdracht heeft gegeven voor het uitvoeren van werken welke onderdeel vormen van dit project door deze 'door de opdrachtgevers geïntroduceerde aannemers', dan pas draagt Canframe Nederland BV de verantwoording voor dezen onder toepasselijkheid van de 'Algemene Voorwaarden Canframe 2005'." d. Bij brief van 20 april 2005 heeft Canframe aan S&W bericht: "Betreft: Berekeningen EPN (dit staat voor: energieprestatienorm, toevoeging hof)/Toetsing bouwbesluit/daglicht, woning Dhr. [appellant sub 1], [adres] te [woonplaats]. Dit schrijven is tevens de opdrachtbevestiging om de werkzaamheden zo spoedig mogelijk uit te voeren voor het verkrijgen van de benodigde zaken. (...) Geachte Hr. [C.], Hierbij stuur ik u gevelaanzichten, een doorsnede, en de plattegronden van de te bouwen woning te [gemeente], waar de verschillende berekeningen voor benodigd zijn. (...) Hoogachtend, CANFRAME NEDERLAND BV Rutger [R.]" e. Op 11 mei 2005 heeft S&W een rapport uitgebracht betreffende "toetsing verblijfsgebieden, verblijfsruimten; luchtverversing; daglichttoetreding en energieprestatie". Ten tijde van het uitbrengen van dat rapport was reeds in opdracht van [appellanten] een aanvang gemaakt met de grond- en funderingswerkzaamheden. f. In december 2005 is Canframe begonnen met de fabricage van de frames voor de begane grond. g. Bij brief van 17 maart 2006 heeft Canframe aan S&W bericht: "Betreft: constructieberekeningen kelder en bovenbouw Woning [appellant sub 1] – [adres], [gemeente] Opdrachtbevestiging Bijgesloten tekenwerk in DWG files tbv het maken van een constructieberekening voor het vervaardigen van de kelder met breedplaatplafond (=beganegrondvloer), en controle van de HSB (dit staat voor: houtskeletbouw, toevoeging hof) bovenbouw. Gaarne allereerst (gaarne met spoed) de berekeningen inclusief wapeningsadvies voor de kelder incl. breedplaat dek. De berekeningen van de HSB bovenbouw mogen daarna volgen. De wanden zijn opgebouwd uit een holle wand systeem (Lutkenhaus) later te vullen met betonmortel. Keldervloer in het werk gestort. Voor eventuele vragen gaarne kontakt. Ik ben telefonisch bereikbaar op (...). Met vriendelijke groet, Rutger [R.] Canframe Nederland BV" h. Bij e-mailberichten van 13 oktober 2006 en 20 november 2006 heeft [appellant sub 1] aan [K.], werkzaam bij S&W, vragen gesteld. Bij e-mailbericht van 20 november 2006 heeft voornoemde [K.] aan [appellant sub 1] een "tekening t.b.v. wapening en gemeente" toegezonden met de opmerking dat de tekening en de berekening ook per post verzonden zullen worden. Bij e-mailbericht van 21 november 2006 heeft [K.] aan [appellant sub 1] gegevens voor de fundering verstrekt. Bij e-mailbericht van 22 november 2006 heeft [K.] aan [appellant sub 1] "de tekening en de berekening t.b.v. wapening en gemeente" toegezonden. i. Bij e-mailbericht van 29 januari 2007 heeft [M.], verbonden aan Orion Beton BV (hierna: Orion Beton), [appellant sub 1] gevraagd om een "constructietekening van het project met daarop de vloerdiktes en de lijnlasten". [appellant sub 1] heeft deze vraag bij e-mailbericht van 29 januari 2007 doorgezonden naar S&W. S&W heeft Bouwkundig Tekenburo [W.] ingeschakeld.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 6 december 2011 voor een akte aan de zijde van [appellanten] om zich uit te laten over de hiervoor in rechtsoverweging 2.8 geformuleerde vraag; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 8 november 2011.

zaaknummer 200.077.872/01 8 november 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [APPELLANT SUB 1], 2. [APPELLANTE SUB 2], beiden wonende te [woonplaats], APPELLANTEN, advocaat: mr. A.J.C. Valkenaars te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S&W CONSULTANCY B.V., gevestigd te Vlissingen, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam. De partijen worden hierna [appellanten] en S&W genoemd.

Bij dagvaarding van 7 september 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 411448 / HA ZA 08-3059 gewezen tussen [appellanten] als eisers en (onder meer) S&W als gedaagde. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis, voorzover tussen [appellanten] en S&W gewezen, zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, S&W zal veroordelen tot betaling van € 102.189,29, met wettelijke rente en met veroordeling van S&W in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft S&W de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. Vervolgens hebben [appellanten] een akte genomen, met producties. S&W heeft een antwoordakte genomen. Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.

2.1 In eerste aanleg hebben [appellanten] niet alleen S&W gedagvaard, maar ook Canframe Nederland B.V. (hierna: Canframe) en [R.] (hierna: [R.]). Canframe en [R.], gezamenlijk in eerste aanleg vertegenwoordigd door mr. T.C. Boer, advocaat te Amsterdam, hebben een reconventionele vordering ingesteld. S&W heeft dat niet gedaan. Voorafgaand aan de door de rechtbank bevolen comparitie van partijen heeft mr. Boer bij brief van 20 augustus 2009 producties 34 tot en met 44 overgelegd. [appellanten] hebben een eveneens op 20 augustus 2009 gedateerde conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis tevens akte overlegging producties ten behoeve van de comparitiezitting ingediend, met vijftien producties. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 september 2009 vermeldt dat de rechter met instemming van partijen heeft bepaald dat voornoemde stukken als tot de processtukken behorend zullen worden beschouwd. 2.2 Blijkens HR 17 oktober 2008, LJN BE7201, NJ 2009, 476, rov. 3.3.5, is het overleggen van gedingstukken uit de procedure(s) tussen [appellanten] enerzijds en Canframe en [R.] anderzijds in de procedure tussen [appellanten] en S&W niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in laatstbedoelde procedure, en aldus als mede ten grondslag gelegd aan de vordering of het verweer in laatstbedoelde procedure. Blijkens HR 21 november 2008, LJN BF1032, NJ 2009, 477, rov. 4.4, kunnen processtukken (conclusies, akten of producties) die in de ene zaak zijn gewisseld eerst dan worden gerekend tot de stukken in de andere zaak, indien zij in laatstgenoemde zaak bij conclusie of akte en daarmee kenbaar voor rechter en wederpartij als producties in het geding zijn gebracht. In de kop van de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging van eis tevens akte overlegging producties ten behoeve van de comparitiezitting wordt S&W niet als partij genoemd, maar het lichaam van dit gedingstuk maakt voldoende duidelijk dat beoogd is dit gedingstuk, voorzover het de wijziging van eis en de producties 9 tot en met 15 betreft, ook in de zaak tussen [appellanten] en S&W als akte met producties in het geding te brengen. Hetgeen de rechter over de gedingstukken blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 september 2009 heeft bepaald, is onvoldoende voor het oordeel dat ook het gedeelte van het geschrift dat het antwoord in reconventie bevat en de bij dat gedeelte behorende producties 1 tot en met 8, in hoger beroep moeten worden gerekend tot de processtukken in de zaak tussen [appellanten] en S&W. Daarom zal het hof acht slaan op de in het gedingstuk vervatte eiswijziging en de aan het gedingstuk gehechte producties 9 tot en met 15, maar niet op de conclusie van antwoord in reconventie en de daaraan gehechte producties 1 tot en met 8. Evenmin zal het acht slaan op de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie van Canframe en [R.], de brief van mr. Boer van 20 augustus 2009 met producties 34 tot en met 44 (ondanks het daarover bepaalde in het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg), de antwoordakte van Canframe en [R.] van 3 februari 2010 en de akte uitlating van 3 maart 2010 van [appellanten], die slechts betrekking heeft op producties van Canframe en [R.]. 2.3 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de over en weer overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende vast. a. In 2003 hebben [appellanten] een woning met tuin gekocht aan de [adres] te [gemeente]. Zij hebben de woning vervolgens doen slopen ten einde op die plaats een woning in houtskeletbouw te realiseren. b. [appellanten] hebben zelf een ontwerp voor de houtskeletbouwwoning gemaakt. Zij hebben dit in een tekening laten uitwerken door een tekenbureau. Die tekening hebben zij verstrekt aan [R.], directeur van Canframe. c. Op 20 april 2005 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen [appellanten] als opdrachtgevers en Canframe als projectleider, waarin is bepaald: "CanFrame Nederland BV (...) biedt hierbij advies en projectbegeleiding voor de bouw van een casco woning aan (niet inbegrepen de grondwerken, fundering en kelderwerkzaamheden tot en met betonnen begane grond vloer) (...)" en voorts: "5. Het is overeengekomen met de opdrachtgevers dat zij 'eigen' werkzaamheden mogen verrichten, welke binnen de omschrijvingen van bijlage 1 en het bestek vallen. Echter alleen wanneer Canframe Nederland BV schriftelijk opdracht heeft gegeven voor het uitvoeren van werken welke onderdeel vormen van dit project door deze 'door de opdrachtgevers geïntroduceerde aannemers', dan pas draagt Canframe Nederland BV de verantwoording voor dezen onder toepasselijkheid van de 'Algemene Voorwaarden Canframe 2005'." d. Bij brief van 20 april 2005 heeft Canframe aan S&W bericht: "Betreft: Berekeningen EPN (dit staat voor: energieprestatienorm, toevoeging hof)/Toetsing bouwbesluit/daglicht, woning Dhr. [appellant sub 1], [adres] te [woonplaats]. Dit schrijven is tevens de opdrachtbevestiging om de werkzaamheden zo spoedig mogelijk uit te voeren voor het verkrijgen van de benodigde zaken. (...) Geachte Hr. [C.], Hierbij stuur ik u gevelaanzichten, een doorsnede, en de plattegronden van de te bouwen woning te [gemeente], waar de verschillende berekeningen voor benodigd zijn. (...) Hoogachtend, CANFRAME NEDERLAND BV Rutger [R.]" e. Op 11 mei 2005 heeft S&W een rapport uitgebracht betreffende "toetsing verblijfsgebieden, verblijfsruimten; luchtverversing; daglichttoetreding en energieprestatie". Ten tijde van het uitbrengen van dat rapport was reeds in opdracht van [appellanten] een aanvang gemaakt met de grond- en funderingswerkzaamheden. f. In december 2005 is Canframe begonnen met de fabricage van de frames voor de begane grond. g. Bij brief van 17 maart 2006 heeft Canframe aan S&W bericht: "Betreft: constructieberekeningen kelder en bovenbouw Woning [appellant sub 1] – [adres], [gemeente] Opdrachtbevestiging Bijgesloten tekenwerk in DWG files tbv het maken van een constructieberekening voor het vervaardigen van de kelder met breedplaatplafond (=beganegrondvloer), en controle van de HSB (dit staat voor: houtskeletbouw, toevoeging hof) bovenbouw. Gaarne allereerst (gaarne met spoed) de berekeningen inclusief wapeningsadvies voor de kelder incl. breedplaat dek. De berekeningen van de HSB bovenbouw mogen daarna volgen. De wanden zijn opgebouwd uit een holle wand systeem (Lutkenhaus) later te vullen met betonmortel. Keldervloer in het werk gestort. Voor eventuele vragen gaarne kontakt. Ik ben telefonisch bereikbaar op (...). Met vriendelijke groet, Rutger [R.] Canframe Nederland BV" h. Bij e-mailberichten van 13 oktober 2006 en 20 november 2006 heeft [appellant sub 1] aan [K.], werkzaam bij S&W, vragen gesteld. Bij e-mailbericht van 20 november 2006 heeft voornoemde [K.] aan [appellant sub 1] een "tekening t.b.v. wapening en gemeente" toegezonden met de opmerking dat de tekening en de berekening ook per post verzonden zullen worden. Bij e-mailbericht van 21 november 2006 heeft [K.] aan [appellant sub 1] gegevens voor de fundering verstrekt. Bij e-mailbericht van 22 november 2006 heeft [K.] aan [appellant sub 1] "de tekening en de berekening t.b.v. wapening en gemeente" toegezonden. i. Bij e-mailbericht van 29 januari 2007 heeft [M.], verbonden aan Orion Beton BV (hierna: Orion Beton), [appellant sub 1] gevraagd om een "constructietekening van het project met daarop de vloerdiktes en de lijnlasten". [appellant sub 1] heeft deze vraag bij e-mailbericht van 29 januari 2007 doorgezonden naar S&W. S&W heeft Bouwkundig Tekenburo [W.] ingeschakeld.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 6 december 2011 voor een akte aan de zijde van [appellanten] om zich uit te laten over de hiervoor in rechtsoverweging 2.8 geformuleerde vraag; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 8 november 2011.

zaaknummer 200.077.872/01 8 november 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [APPELLANT SUB 1], 2. [APPELLANTE SUB 2], beiden wonende te [woonplaats], APPELLANTEN, advocaat: mr. A.J.C. Valkenaars te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S&W CONSULTANCY B.V., gevestigd te Vlissingen, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam. De partijen worden hierna [appellanten] en S&W genoemd.

Bij dagvaarding van 7 september 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 411448 / HA ZA 08-3059 gewezen tussen [appellanten] als eisers en (onder meer) S&W als gedaagde. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis, voorzover tussen [appellanten] en S&W gewezen, zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, S&W zal veroordelen tot betaling van € 102.189,29, met wettelijke rente en met veroordeling van S&W in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft S&W de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. Vervolgens hebben [appellanten] een akte genomen, met producties. S&W heeft een antwoordakte genomen. Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.

2.1 In eerste aanleg hebben [appellanten] niet alleen S&W gedagvaard, maar ook Canframe Nederland B.V. (hierna: Canframe) en [R.] (hierna: [R.]). Canframe en [R.], gezamenlijk in eerste aanleg vertegenwoordigd door mr. T.C. Boer, advocaat te Amsterdam, hebben een reconventionele vordering ingesteld. S&W heeft dat niet gedaan. Voorafgaand aan de door de rechtbank bevolen comparitie van partijen heeft mr. Boer bij brief van 20 augustus 2009 producties 34 tot en met 44 overgelegd. [appellanten] hebben een eveneens op 20 augustus 2009 gedateerde conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis tevens akte overlegging producties ten behoeve van de comparitiezitting ingediend, met vijftien producties. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 september 2009 vermeldt dat de rechter met instemming van partijen heeft bepaald dat voornoemde stukken als tot de processtukken behorend zullen worden beschouwd. 2.2 Blijkens HR 17 oktober 2008, LJN BE7201, NJ 2009, 476, rov. 3.3.5, is het overleggen van gedingstukken uit de procedure(s) tussen [appellanten] enerzijds en Canframe en [R.] anderzijds in de procedure tussen [appellanten] en S&W niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in laatstbedoelde procedure, en aldus als mede ten grondslag gelegd aan de vordering of het verweer in laatstbedoelde procedure. Blijkens HR 21 november 2008, LJN BF1032, NJ 2009, 477, rov. 4.4, kunnen processtukken (conclusies, akten of producties) die in de ene zaak zijn gewisseld eerst dan worden gerekend tot de stukken in de andere zaak, indien zij in laatstgenoemde zaak bij conclusie of akte en daarmee kenbaar voor rechter en wederpartij als producties in het geding zijn gebracht. In de kop van de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging van eis tevens akte overlegging producties ten behoeve van de comparitiezitting wordt S&W niet als partij genoemd, maar het lichaam van dit gedingstuk maakt voldoende duidelijk dat beoogd is dit gedingstuk, voorzover het de wijziging van eis en de producties 9 tot en met 15 betreft, ook in de zaak tussen [appellanten] en S&W als akte met producties in het geding te brengen. Hetgeen de rechter over de gedingstukken blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 september 2009 heeft bepaald, is onvoldoende voor het oordeel dat ook het gedeelte van het geschrift dat het antwoord in reconventie bevat en de bij dat gedeelte behorende producties 1 tot en met 8, in hoger beroep moeten worden gerekend tot de processtukken in de zaak tussen [appellanten] en S&W. Daarom zal het hof acht slaan op de in het gedingstuk vervatte eiswijziging en de aan het gedingstuk gehechte producties 9 tot en met 15, maar niet op de conclusie van antwoord in reconventie en de daaraan gehechte producties 1 tot en met 8. Evenmin zal het acht slaan op de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie van Canframe en [R.], de brief van mr. Boer van 20 augustus 2009 met producties 34 tot en met 44 (ondanks het daarover bepaalde in het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg), de antwoordakte van Canframe en [R.] van 3 februari 2010 en de akte uitlating van 3 maart 2010 van [appellanten], die slechts betrekking heeft op producties van Canframe en [R.]. 2.3 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de over en weer overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende vast. a. In 2003 hebben [appellanten] een woning met tuin gekocht aan de [adres] te [gemeente]. Zij hebben de woning vervolgens doen slopen ten einde op die plaats een woning in houtskeletbouw te realiseren. b. [appellanten] hebben zelf een ontwerp voor de houtskeletbouwwoning gemaakt. Zij hebben dit in een tekening laten uitwerken door een tekenbureau. Die tekening hebben zij verstrekt aan [R.], directeur van Canframe. c. Op 20 april 2005 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen [appellanten] als opdrachtgevers en Canframe als projectleider, waarin is bepaald: "CanFrame Nederland BV (...) biedt hierbij advies en projectbegeleiding voor de bouw van een casco woning aan (niet inbegrepen de grondwerken, fundering en kelderwerkzaamheden tot en met betonnen begane grond vloer) (...)" en voorts: "5. Het is overeengekomen met de opdrachtgevers dat zij 'eigen' werkzaamheden mogen verrichten, welke binnen de omschrijvingen van bijlage 1 en het bestek vallen. Echter alleen wanneer Canframe Nederland BV schriftelijk opdracht heeft gegeven voor het uitvoeren van werken welke onderdeel vormen van dit project door deze 'door de opdrachtgevers geïntroduceerde aannemers', dan pas draagt Canframe Nederland BV de verantwoording voor dezen onder toepasselijkheid van de 'Algemene Voorwaarden Canframe 2005'." d. Bij brief van 20 april 2005 heeft Canframe aan S&W bericht: "Betreft: Berekeningen EPN (dit staat voor: energieprestatienorm, toevoeging hof)/Toetsing bouwbesluit/daglicht, woning Dhr. [appellant sub 1], [adres] te [woonplaats]. Dit schrijven is tevens de opdrachtbevestiging om de werkzaamheden zo spoedig mogelijk uit te voeren voor het verkrijgen van de benodigde zaken. (...) Geachte Hr. [C.], Hierbij stuur ik u gevelaanzichten, een doorsnede, en de plattegronden van de te bouwen woning te [gemeente], waar de verschillende berekeningen voor benodigd zijn. (...) Hoogachtend, CANFRAME NEDERLAND BV Rutger [R.]" e. Op 11 mei 2005 heeft S&W een rapport uitgebracht betreffende "toetsing verblijfsgebieden, verblijfsruimten; luchtverversing; daglichttoetreding en energieprestatie". Ten tijde van het uitbrengen van dat rapport was reeds in opdracht van [appellanten] een aanvang gemaakt met de grond- en funderingswerkzaamheden. f. In december 2005 is Canframe begonnen met de fabricage van de frames voor de begane grond. g. Bij brief van 17 maart 2006 heeft Canframe aan S&W bericht: "Betreft: constructieberekeningen kelder en bovenbouw Woning [appellant sub 1] – [adres], [gemeente] Opdrachtbevestiging Bijgesloten tekenwerk in DWG files tbv het maken van een constructieberekening voor het vervaardigen van de kelder met breedplaatplafond (=beganegrondvloer), en controle van de HSB (dit staat voor: houtskeletbouw, toevoeging hof) bovenbouw. Gaarne allereerst (gaarne met spoed) de berekeningen inclusief wapeningsadvies voor de kelder incl. breedplaat dek. De berekeningen van de HSB bovenbouw mogen daarna volgen. De wanden zijn opgebouwd uit een holle wand systeem (Lutkenhaus) later te vullen met betonmortel. Keldervloer in het werk gestort. Voor eventuele vragen gaarne kontakt. Ik ben telefonisch bereikbaar op (...). Met vriendelijke groet, Rutger [R.] Canframe Nederland BV" h. Bij e-mailberichten van 13 oktober 2006 en 20 november 2006 heeft [appellant sub 1] aan [K.], werkzaam bij S&W, vragen gesteld. Bij e-mailbericht van 20 november 2006 heeft voornoemde [K.] aan [appellant sub 1] een "tekening t.b.v. wapening en gemeente" toegezonden met de opmerking dat de tekening en de berekening ook per post verzonden zullen worden. Bij e-mailbericht van 21 november 2006 heeft [K.] aan [appellant sub 1] gegevens voor de fundering verstrekt. Bij e-mailbericht van 22 november 2006 heeft [K.] aan [appellant sub 1] "de tekening en de berekening t.b.v. wapening en gemeente" toegezonden. i. Bij e-mailbericht van 29 januari 2007 heeft [M.], verbonden aan Orion Beton BV (hierna: Orion Beton), [appellant sub 1] gevraagd om een "constructietekening van het project met daarop de vloerdiktes en de lijnlasten". [appellant sub 1] heeft deze vraag bij e-mailbericht van 29 januari 2007 doorgezonden naar S&W. S&W heeft Bouwkundig Tekenburo [W.] ingeschakeld.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 6 december 2011 voor een akte aan de zijde van [appellanten] om zich uit te laten over de hiervoor in rechtsoverweging 2.8 geformuleerde vraag; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 8 november 2011.

Bij e-mailbericht van 30 januari 2007 heeft [G.], verbonden aan Bouwkundig Tekenburo [W.], aan [appellant sub 1] bericht: "Subject: vragen leveranciers breedplaat Geachte heer [appellant sub 1], Ik heb voor het gemak de vragen uit uw e-mails samengevoegd. Samengevat wordt hierin verzocht om: 1) Constructie tekening 2) Bestek 3) Bouwkundige tekening 4) Vloerdiktes 5) Lijnlasten op vloeren 1+2) Het constructieblad en het bestek zijn niet door ons opgesteld, deze kan ik u dan ook niet toesturen. 3) De bouwkundige tekening is door u verzorgd. 4) De definitieve vloerdikte wordt bepaald door het bouwkundige ontwerp, en constructief gezien door de leverancier van de vloer, ik kan hier slecht een constructieve indicatie voor geven. 5) Voor het bepalen van de lijnlasten is het voor mij van belang om te weten hoe u de kapconstructie gedacht had, en welke wanden dragend uitgevoerd worden. Indien gewenst kan ik hier een voorstel voor opzetten." j. Bij e-mailbericht van 19 februari 2007 aan [appellant sub 1] heeft ing. [X.], verbonden aan S&W een rapport toegezonden, getiteld "Constructieberekening stalen balken onder bgg vloer". In dat rapport staat [appellant sub 1] als opdrachtgever vermeld. Bij e-mailbericht van 20 februari 2007 heeft [appellant sub 1] dit rapport doorgezonden naar Orion Beton. k. Bij e-mailbericht van 27 februari 2007 aan Orion Beton, met "cc" naar [appellant sub 1], heeft voornoemde [G.] bericht de vloertekening te hebben gecontroleerd en akkoord te gaan met de door Orion Beton aangenomen belastingen. Bij het bericht is een bestand (".dwg file") gevoegd met enkele van [G.] afkomstige "toevoegingen". l. Bij brief van 6 maart 2007 heeft Orion Beton tekeningen toegezonden aan S&W ter controle. Op 8 maart 2007 heeft S&W de tekeningen van een stempel voorzien met de tekst "S&W" en "gecontroleerd". l. Omstreeks april 2007 hebben [appellanten] de frames voor de begane grond ter plaatse laten aanbrengen. m. Bij e-mailberichten van 31 augustus 2007, 5 september 2007 en 6 september 2007 heeft [appellant sub 1] aan [G.] gevraagd om toezending van "een tekening/berekening met de belastingen die jij hebt doorgegeven aan Orion Beton". Bij e-mailbericht van 7 september 2007 heeft [G.] aan [appellant sub 1] bericht dat Orion Beton zelf de belastingen heeft bepaald en dat [G.] bij e-mailbericht van 27 februari 2007 slechts enkele toevoegingen daarop heeft gehad. n. Op 28 september 2007 heeft ir. [B.], verbonden aan Ingenieursbureau [Y.] B.V. in opdracht van [appellant sub 1] rapport uitgebracht over de constructie van de toen in aanbouw zijnde houtskeletbouwwoning, na een inspectie te hebben uitgevoerd op 30 augustus 2007. In dit rapport is onder meer vermeld: "6.2 Beoordeling vloerconstructie verdieping De vloerconstructie van de verdieping zou zodanig moeten zijn, dat de beukbreedte van 6,8m vrij wordt overspannen van wand middenbeuk naar zijgevel. De ontworpen en geleverde vloerconstructie, bestaande uit vloerbalken 38x286 mm, is echter niet in staat de ruimte in één keer vrij te overspannen. Dat blijkt ook uit de berekening van de vloerbalken (...). De vloerconstructie is - ten onrechte - verondersteld te zijn opgelegd op scheidingswanden welke vervolgens op de begane grond vloer staan. De scheidingswanden zijn daarmee vloerdragend geworden maar zijn daarvoor niet bedoeld. Het draagvermogen van de begane grond vloer is niet berekend op de extra dragende wanden op de vloer. De hoeveelheid wapening in de begane grondvloer is precies de benodigde wapening welke is berekend voor de vloer zonder de dragende wanden. (...)" o. Bij factuur van 6 november 2007 heeft S&W aan [appellant sub 1] € 130,90 in rekening gebracht voor: "Controle werk derden/opdr. 26-02-2007". p. Bij e-mailbericht van 26 februari 2008 heeft [appellant sub 1] S&W aansprakelijk gesteld voor schade ten gevolge van onjuist gemaakte constructieberekeningen. 2.4 [appellanten] hebben na wijziging van eis in eerste aanleg gevorderd dat S&W wordt veroordeeld tot betaling van € 102.189,29, met rente en kosten, op grond van de stelling dat S&W jegens haar gehouden is tot schadevergoeding, omdat zij de fout heeft gemaakt het rapport van Orion Beton van 27 februari 2007 goed te keuren zonder te beschikken over de daarvoor noodzakelijke informatie, namelijk de constructietekening van de woning, en zonder die informatie bij [appellanten] en/of Canframe in te winnen. Deze fout heeft ertoe geleid dat het constructieve ontwerp van het kelderdek niet was berekend op dragende binnenwanden en erkerwanden, aldus [appellanten] 2.5 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellanten] niet met S&W hebben gecontracteerd, zodat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake kan zijn (rov. 7.13) en dat de stelling dat S&W jegens [appellanten] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, niet althans onvoldoende is onderbouwd (rov. 7.14). Hiertegen is het hoger beroep gericht. 2.6 Grief I bevat het betoog dat sprake is van een contractuele relatie tussen S&W en [appellanten] Hiertoe hebben [appellanten] aangevoerd dat [appellanten] S&W opdracht hebben gegeven om de berekeningen van Orion Beton te controleren en dat S&W die berekeningen heeft aangepast en daarvoor een factuur heeft gestuurd naar [appellanten] 2.7 Het antwoord op de vraag of tussen [appellanten] en S&W een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van hetgeen [appellanten] en de vertegenwoordigers van S&W over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. De opdracht die Canframe bevestigd heeft bij brief van 20 april 2005 kan buiten beschouwing blijven, omdat gesteld noch gebleken is dat bij de uitvoering van die opdracht sprake is van een tekortkoming. Niet is gesteld of gebleken dat de opdracht die Canframe bevestigd heeft bij brief van 17 maart 2006 tot een aan Canframe als opdrachtgever gericht rapport van S&W heeft geleid. S&W heeft ook geen factuur in het geding gebracht waarbij naar aanleiding van die opdracht enig bedrag bij Canframe in rekening is gebracht. De resultaten van de werkzaamheden die [G.] van S&W blijkens zijn e-mailbericht van 27 februari 2007 heeft uitgevoerd, heeft hij rechtstreeks aan [appellant sub 1] toegezonden en die werkzaamheden heeft hij op 6 november 2007 bij [appellant sub 1] in rekening gebracht. Onder die omstandigheden mochten [appellanten] ervan uitgaan dat de bedoelde werkzaamheden van [G.] verricht werden ter uitvoering van een opdracht die [appellant sub 1] eind 2006/begin 2007 rechtstreeks aan S&W had verstrekt - en dus niet ter uitvoering van de opdracht die Canframe bij brief van 17 maart 2006 aan S&W had bevestigd - en moest S&W begrijpen dat [appellanten] daarvan zouden uitgaan. Er is dus in zoverre sprake van een contractuele relatie tussen [appellant sub 1] en S&W. Hetgeen S&W heeft gesteld over de gebruikelijke gang van zaken bij bouwprojecten en over het risico van verwarring bij de door [appellanten] gehanteerde werkwijze, doet daaraan niet af. In zoverre is de grief gegrond. 2.8 Beoordeeld moet worden of S&W bij de uitvoering van die opdracht jegens [appellanten] is tekortgeschoten. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Uit het e-mailbericht van 30 januari 2007 van [G.] aan [appellant sub 1] (antwoord op vragen 4 en 5) mochten [appellanten] redelijkerwijs afleiden dat [G.] zich realiseerde dat de benodigde vloerdikte mede afhankelijk was van het bouwkundig ontwerp en voorts dat [G.] niet wist welke wanden dragend uitgevoerd zouden worden.

Bij e-mailbericht van 30 januari 2007 heeft [G.], verbonden aan Bouwkundig Tekenburo [W.], aan [appellant sub 1] bericht: "Subject: vragen leveranciers breedplaat Geachte heer [appellant sub 1], Ik heb voor het gemak de vragen uit uw e-mails samengevoegd. Samengevat wordt hierin verzocht om: 1) Constructie tekening 2) Bestek 3) Bouwkundige tekening 4) Vloerdiktes 5) Lijnlasten op vloeren 1+2) Het constructieblad en het bestek zijn niet door ons opgesteld, deze kan ik u dan ook niet toesturen. 3) De bouwkundige tekening is door u verzorgd. 4) De definitieve vloerdikte wordt bepaald door het bouwkundige ontwerp, en constructief gezien door de leverancier van de vloer, ik kan hier slecht een constructieve indicatie voor geven. 5) Voor het bepalen van de lijnlasten is het voor mij van belang om te weten hoe u de kapconstructie gedacht had, en welke wanden dragend uitgevoerd worden. Indien gewenst kan ik hier een voorstel voor opzetten." j. Bij e-mailbericht van 19 februari 2007 aan [appellant sub 1] heeft ing. [X.], verbonden aan S&W een rapport toegezonden, getiteld "Constructieberekening stalen balken onder bgg vloer". In dat rapport staat [appellant sub 1] als opdrachtgever vermeld. Bij e-mailbericht van 20 februari 2007 heeft [appellant sub 1] dit rapport doorgezonden naar Orion Beton. k. Bij e-mailbericht van 27 februari 2007 aan Orion Beton, met "cc" naar [appellant sub 1], heeft voornoemde [G.] bericht de vloertekening te hebben gecontroleerd en akkoord te gaan met de door Orion Beton aangenomen belastingen. Bij het bericht is een bestand (".dwg file") gevoegd met enkele van [G.] afkomstige "toevoegingen". l. Bij brief van 6 maart 2007 heeft Orion Beton tekeningen toegezonden aan S&W ter controle. Op 8 maart 2007 heeft S&W de tekeningen van een stempel voorzien met de tekst "S&W" en "gecontroleerd". l. Omstreeks april 2007 hebben [appellanten] de frames voor de begane grond ter plaatse laten aanbrengen. m. Bij e-mailberichten van 31 augustus 2007, 5 september 2007 en 6 september 2007 heeft [appellant sub 1] aan [G.] gevraagd om toezending van "een tekening/berekening met de belastingen die jij hebt doorgegeven aan Orion Beton". Bij e-mailbericht van 7 september 2007 heeft [G.] aan [appellant sub 1] bericht dat Orion Beton zelf de belastingen heeft bepaald en dat [G.] bij e-mailbericht van 27 februari 2007 slechts enkele toevoegingen daarop heeft gehad. n. Op 28 september 2007 heeft ir. [B.], verbonden aan Ingenieursbureau [Y.] B.V. in opdracht van [appellant sub 1] rapport uitgebracht over de constructie van de toen in aanbouw zijnde houtskeletbouwwoning, na een inspectie te hebben uitgevoerd op 30 augustus 2007. In dit rapport is onder meer vermeld: "6.2 Beoordeling vloerconstructie verdieping De vloerconstructie van de verdieping zou zodanig moeten zijn, dat de beukbreedte van 6,8m vrij wordt overspannen van wand middenbeuk naar zijgevel. De ontworpen en geleverde vloerconstructie, bestaande uit vloerbalken 38x286 mm, is echter niet in staat de ruimte in één keer vrij te overspannen. Dat blijkt ook uit de berekening van de vloerbalken (...). De vloerconstructie is - ten onrechte - verondersteld te zijn opgelegd op scheidingswanden welke vervolgens op de begane grond vloer staan. De scheidingswanden zijn daarmee vloerdragend geworden maar zijn daarvoor niet bedoeld. Het draagvermogen van de begane grond vloer is niet berekend op de extra dragende wanden op de vloer. De hoeveelheid wapening in de begane grondvloer is precies de benodigde wapening welke is berekend voor de vloer zonder de dragende wanden. (...)" o. Bij factuur van 6 november 2007 heeft S&W aan [appellant sub 1] € 130,90 in rekening gebracht voor: "Controle werk derden/opdr. 26-02-2007". p. Bij e-mailbericht van 26 februari 2008 heeft [appellant sub 1] S&W aansprakelijk gesteld voor schade ten gevolge van onjuist gemaakte constructieberekeningen. 2.4 [appellanten] hebben na wijziging van eis in eerste aanleg gevorderd dat S&W wordt veroordeeld tot betaling van € 102.189,29, met rente en kosten, op grond van de stelling dat S&W jegens haar gehouden is tot schadevergoeding, omdat zij de fout heeft gemaakt het rapport van Orion Beton van 27 februari 2007 goed te keuren zonder te beschikken over de daarvoor noodzakelijke informatie, namelijk de constructietekening van de woning, en zonder die informatie bij [appellanten] en/of Canframe in te winnen. Deze fout heeft ertoe geleid dat het constructieve ontwerp van het kelderdek niet was berekend op dragende binnenwanden en erkerwanden, aldus [appellanten] 2.5 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellanten] niet met S&W hebben gecontracteerd, zodat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake kan zijn (rov. 7.13) en dat de stelling dat S&W jegens [appellanten] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, niet althans onvoldoende is onderbouwd (rov. 7.14). Hiertegen is het hoger beroep gericht. 2.6 Grief I bevat het betoog dat sprake is van een contractuele relatie tussen S&W en [appellanten] Hiertoe hebben [appellanten] aangevoerd dat [appellanten] S&W opdracht hebben gegeven om de berekeningen van Orion Beton te controleren en dat S&W die berekeningen heeft aangepast en daarvoor een factuur heeft gestuurd naar [appellanten] 2.7 Het antwoord op de vraag of tussen [appellanten] en S&W een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van hetgeen [appellanten] en de vertegenwoordigers van S&W over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. De opdracht die Canframe bevestigd heeft bij brief van 20 april 2005 kan buiten beschouwing blijven, omdat gesteld noch gebleken is dat bij de uitvoering van die opdracht sprake is van een tekortkoming. Niet is gesteld of gebleken dat de opdracht die Canframe bevestigd heeft bij brief van 17 maart 2006 tot een aan Canframe als opdrachtgever gericht rapport van S&W heeft geleid. S&W heeft ook geen factuur in het geding gebracht waarbij naar aanleiding van die opdracht enig bedrag bij Canframe in rekening is gebracht. De resultaten van de werkzaamheden die [G.] van S&W blijkens zijn e-mailbericht van 27 februari 2007 heeft uitgevoerd, heeft hij rechtstreeks aan [appellant sub 1] toegezonden en die werkzaamheden heeft hij op 6 november 2007 bij [appellant sub 1] in rekening gebracht. Onder die omstandigheden mochten [appellanten] ervan uitgaan dat de bedoelde werkzaamheden van [G.] verricht werden ter uitvoering van een opdracht die [appellant sub 1] eind 2006/begin 2007 rechtstreeks aan S&W had verstrekt - en dus niet ter uitvoering van de opdracht die Canframe bij brief van 17 maart 2006 aan S&W had bevestigd - en moest S&W begrijpen dat [appellanten] daarvan zouden uitgaan. Er is dus in zoverre sprake van een contractuele relatie tussen [appellant sub 1] en S&W. Hetgeen S&W heeft gesteld over de gebruikelijke gang van zaken bij bouwprojecten en over het risico van verwarring bij de door [appellanten] gehanteerde werkwijze, doet daaraan niet af. In zoverre is de grief gegrond. 2.8 Beoordeeld moet worden of S&W bij de uitvoering van die opdracht jegens [appellanten] is tekortgeschoten. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Uit het e-mailbericht van 30 januari 2007 van [G.] aan [appellant sub 1] (antwoord op vragen 4 en 5) mochten [appellanten] redelijkerwijs afleiden dat [G.] zich realiseerde dat de benodigde vloerdikte mede afhankelijk was van het bouwkundig ontwerp en voorts dat [G.] niet wist welke wanden dragend uitgevoerd zouden worden.

Bij e-mailbericht van 30 januari 2007 heeft [G.], verbonden aan Bouwkundig Tekenburo [W.], aan [appellant sub 1] bericht: "Subject: vragen leveranciers breedplaat Geachte heer [appellant sub 1], Ik heb voor het gemak de vragen uit uw e-mails samengevoegd. Samengevat wordt hierin verzocht om: 1) Constructie tekening 2) Bestek 3) Bouwkundige tekening 4) Vloerdiktes 5) Lijnlasten op vloeren 1+2) Het constructieblad en het bestek zijn niet door ons opgesteld, deze kan ik u dan ook niet toesturen. 3) De bouwkundige tekening is door u verzorgd. 4) De definitieve vloerdikte wordt bepaald door het bouwkundige ontwerp, en constructief gezien door de leverancier van de vloer, ik kan hier slecht een constructieve indicatie voor geven. 5) Voor het bepalen van de lijnlasten is het voor mij van belang om te weten hoe u de kapconstructie gedacht had, en welke wanden dragend uitgevoerd worden. Indien gewenst kan ik hier een voorstel voor opzetten." j. Bij e-mailbericht van 19 februari 2007 aan [appellant sub 1] heeft ing. [X.], verbonden aan S&W een rapport toegezonden, getiteld "Constructieberekening stalen balken onder bgg vloer". In dat rapport staat [appellant sub 1] als opdrachtgever vermeld. Bij e-mailbericht van 20 februari 2007 heeft [appellant sub 1] dit rapport doorgezonden naar Orion Beton. k. Bij e-mailbericht van 27 februari 2007 aan Orion Beton, met "cc" naar [appellant sub 1], heeft voornoemde [G.] bericht de vloertekening te hebben gecontroleerd en akkoord te gaan met de door Orion Beton aangenomen belastingen. Bij het bericht is een bestand (".dwg file") gevoegd met enkele van [G.] afkomstige "toevoegingen". l. Bij brief van 6 maart 2007 heeft Orion Beton tekeningen toegezonden aan S&W ter controle. Op 8 maart 2007 heeft S&W de tekeningen van een stempel voorzien met de tekst "S&W" en "gecontroleerd". l. Omstreeks april 2007 hebben [appellanten] de frames voor de begane grond ter plaatse laten aanbrengen. m. Bij e-mailberichten van 31 augustus 2007, 5 september 2007 en 6 september 2007 heeft [appellant sub 1] aan [G.] gevraagd om toezending van "een tekening/berekening met de belastingen die jij hebt doorgegeven aan Orion Beton". Bij e-mailbericht van 7 september 2007 heeft [G.] aan [appellant sub 1] bericht dat Orion Beton zelf de belastingen heeft bepaald en dat [G.] bij e-mailbericht van 27 februari 2007 slechts enkele toevoegingen daarop heeft gehad. n. Op 28 september 2007 heeft ir. [B.], verbonden aan Ingenieursbureau [Y.] B.V. in opdracht van [appellant sub 1] rapport uitgebracht over de constructie van de toen in aanbouw zijnde houtskeletbouwwoning, na een inspectie te hebben uitgevoerd op 30 augustus 2007. In dit rapport is onder meer vermeld: "6.2 Beoordeling vloerconstructie verdieping De vloerconstructie van de verdieping zou zodanig moeten zijn, dat de beukbreedte van 6,8m vrij wordt overspannen van wand middenbeuk naar zijgevel. De ontworpen en geleverde vloerconstructie, bestaande uit vloerbalken 38x286 mm, is echter niet in staat de ruimte in één keer vrij te overspannen. Dat blijkt ook uit de berekening van de vloerbalken (...). De vloerconstructie is - ten onrechte - verondersteld te zijn opgelegd op scheidingswanden welke vervolgens op de begane grond vloer staan. De scheidingswanden zijn daarmee vloerdragend geworden maar zijn daarvoor niet bedoeld. Het draagvermogen van de begane grond vloer is niet berekend op de extra dragende wanden op de vloer. De hoeveelheid wapening in de begane grondvloer is precies de benodigde wapening welke is berekend voor de vloer zonder de dragende wanden. (...)" o. Bij factuur van 6 november 2007 heeft S&W aan [appellant sub 1] € 130,90 in rekening gebracht voor: "Controle werk derden/opdr. 26-02-2007". p. Bij e-mailbericht van 26 februari 2008 heeft [appellant sub 1] S&W aansprakelijk gesteld voor schade ten gevolge van onjuist gemaakte constructieberekeningen. 2.4 [appellanten] hebben na wijziging van eis in eerste aanleg gevorderd dat S&W wordt veroordeeld tot betaling van € 102.189,29, met rente en kosten, op grond van de stelling dat S&W jegens haar gehouden is tot schadevergoeding, omdat zij de fout heeft gemaakt het rapport van Orion Beton van 27 februari 2007 goed te keuren zonder te beschikken over de daarvoor noodzakelijke informatie, namelijk de constructietekening van de woning, en zonder die informatie bij [appellanten] en/of Canframe in te winnen. Deze fout heeft ertoe geleid dat het constructieve ontwerp van het kelderdek niet was berekend op dragende binnenwanden en erkerwanden, aldus [appellanten] 2.5 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellanten] niet met S&W hebben gecontracteerd, zodat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake kan zijn (rov. 7.13) en dat de stelling dat S&W jegens [appellanten] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, niet althans onvoldoende is onderbouwd (rov. 7.14). Hiertegen is het hoger beroep gericht. 2.6 Grief I bevat het betoog dat sprake is van een contractuele relatie tussen S&W en [appellanten] Hiertoe hebben [appellanten] aangevoerd dat [appellanten] S&W opdracht hebben gegeven om de berekeningen van Orion Beton te controleren en dat S&W die berekeningen heeft aangepast en daarvoor een factuur heeft gestuurd naar [appellanten] 2.7 Het antwoord op de vraag of tussen [appellanten] en S&W een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van hetgeen [appellanten] en de vertegenwoordigers van S&W over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. De opdracht die Canframe bevestigd heeft bij brief van 20 april 2005 kan buiten beschouwing blijven, omdat gesteld noch gebleken is dat bij de uitvoering van die opdracht sprake is van een tekortkoming. Niet is gesteld of gebleken dat de opdracht die Canframe bevestigd heeft bij brief van 17 maart 2006 tot een aan Canframe als opdrachtgever gericht rapport van S&W heeft geleid. S&W heeft ook geen factuur in het geding gebracht waarbij naar aanleiding van die opdracht enig bedrag bij Canframe in rekening is gebracht. De resultaten van de werkzaamheden die [G.] van S&W blijkens zijn e-mailbericht van 27 februari 2007 heeft uitgevoerd, heeft hij rechtstreeks aan [appellant sub 1] toegezonden en die werkzaamheden heeft hij op 6 november 2007 bij [appellant sub 1] in rekening gebracht. Onder die omstandigheden mochten [appellanten] ervan uitgaan dat de bedoelde werkzaamheden van [G.] verricht werden ter uitvoering van een opdracht die [appellant sub 1] eind 2006/begin 2007 rechtstreeks aan S&W had verstrekt - en dus niet ter uitvoering van de opdracht die Canframe bij brief van 17 maart 2006 aan S&W had bevestigd - en moest S&W begrijpen dat [appellanten] daarvan zouden uitgaan. Er is dus in zoverre sprake van een contractuele relatie tussen [appellant sub 1] en S&W. Hetgeen S&W heeft gesteld over de gebruikelijke gang van zaken bij bouwprojecten en over het risico van verwarring bij de door [appellanten] gehanteerde werkwijze, doet daaraan niet af. In zoverre is de grief gegrond. 2.8 Beoordeeld moet worden of S&W bij de uitvoering van die opdracht jegens [appellanten] is tekortgeschoten. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Uit het e-mailbericht van 30 januari 2007 van [G.] aan [appellant sub 1] (antwoord op vragen 4 en 5) mochten [appellanten] redelijkerwijs afleiden dat [G.] zich realiseerde dat de benodigde vloerdikte mede afhankelijk was van het bouwkundig ontwerp en voorts dat [G.] niet wist welke wanden dragend uitgevoerd zouden worden.