ECLI:NL:GHAMS:2011:BU8925

zaaknummer 106.006.191/01

6 september 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[ GEÏNTIMEERDE ],

wonende te [ M ], [ Land ],

APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL,

GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. A.B. van Els te Amsterdam,

t e g e n

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST ONDERNEMINGEN/AMSTERDAM,

kantoorhoudende te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. J.A. Voerman te Amsterdam.

De partijen worden hierna [ Appellant ] en de Ontvanger genoemd.

Bij dagvaarding van 30 oktober 2006 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 16 maart 2005 en 2 augustus 2006, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 212278 / HA ZA 01-66 gewezen tussen de Ontvanger als eiseres en [ Appellant ] als gedaagde.

Bij memorie van grieven heeft [ Appellant ] zeven grieven tegen de vonnissen aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis van

2 augustus 2006 zal vernietigen en de vordering van de Ontvanger alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het geding in beide instanties.

De Ontvanger heeft bij memorie de grieven van [ Appellant ] bestreden, incidenteel appel ingesteld, een grief tegen het vonnis van 2 augustus 2006 aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, in het principaal appel, dat het hof de vonnissen zal bekrachtigen en [ Appellant ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het principaal appel, en in het incidenteel appel, dat het hof het vonnis van 2 augustus 2006 gedeeltelijk zal vernietigen en dat vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, alsmede zo nodig het door het hof te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, kosten rechtens.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft

[ Appellant ] de grief van de Ontvanger bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van

` 2 augustus 2006, voorzover in incidenteel appel bestreden, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het incidenteel appel.

2.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 16 maart 2005 onder rov. 1.1 tot en met 1.6 feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 4 oktober 2000 en 12 oktober 2000 heeft de Ontvanger dwangbevelen tegen

[ Appellant ] uitgevaardigd ter zake van aanslagen inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen over de jaren 1990 tot en met 1995 en ter zake van aanslagen vermogensbelasting over de jaren 1995 en 1996. De totale belastingschuld bedroeg inclusief vervolgingskosten

NLG 4.304.769,- (€ 1.953.419,01). Op 13 oktober 2000 zijn de dwangbevelen aan [ Appellant ] betekend.

2.3 In dit geding heeft de Ontvanger, zakelijk weergegeven, gevorderd dat de rechtbank toestemming verleent om de dwangbevelen ten uitvoer te leggen door middel van lijfsdwang, althans veroordeling van [ Appellant ] om aan de Ontvanger inlichtingen en gegevens te verschaffen, bij gebreke waarvan het de Ontvanger wordt toegestaan lijfsdwang toe te passen.

De rechtbank heeft, zakelijk weergegeven, bepaald dat de dwangbevelen ten uitvoer kunnen worden gelegd door middel van lijfsdwang, maar haar vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het principaal appel is gericht tegen de toewijzing. Het incidenteel appel is gericht tegen de beslissing om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

2.4 Ingevolge art. VII lid 1 van de op 1 januari 2002 in werking getreden Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, is op de onderhavige zaak in hoger beroep het sinds 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing, omdat het eindvonnis van de rechtbank na die datum is gewezen. Dat betekent dat de artikelen 585-590 van het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing zijn.

Nu in eerste aanleg het voordien geldende procesrecht van toepassing was en onder dat recht een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang niet behoefde te worden ingesteld bij de voorzieningenrechter, staat, ondanks het bepaalde in art. 586 Rv, de omstandigheid dat de onderhavige vordering bij de bodemrechter is ingesteld niet in de weg aan de ontvankelijkheid van de Ontvanger in de vordering.

2.5 Ingevolge art. 587 Rv jo. art. 20 Invorderingswet 1990 verklaart de rechter een dwangbevel slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de invordering toepassing daarvan rechtvaardigt. Mede in verband met het bepaalde in art. 5 EVRM heeft de rechter in hoger beroep te onderzoeken of op basis van de stand van zaken ten tijde van zijn uitspraak aan die voorwaarden is voldaan. Van de Ontvanger mocht worden verwacht dat hij voldoende feiten over de recente stand van zaken zou stellen om een goede belangenafweging mogelijk te maken. Deze feiten zouden voldoende aannemelijk moeten maken dat [ Appellant ] ook thans nog in staat is geheel of gedeeltelijk aan de dwangbevelen te voldoen, omdat anders immers belang bij de toepassing van lijfsdwang ontbreekt. Daarover heeft de Ontvanger niets gesteld.

2.6 Nu lijfsdwang een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de belastingschuldige meebrengt, moet terughoudendheid worden betracht. Mede vanwege de dreiging die voor

[ Appellant ] uitgaat van een procedure als de onderhavige, mocht van de Ontvanger worden verwacht dat hij met voortvarendheid zou procederen. Dat heeft de Ontvanger niet gedaan. De onderhavige zaak is meer dan tien jaar geleden ingeleid bij dagvaarding van 1 december 2000. Het hoger beroep is bijna vijf jaar geleden ingeleid bij dagvaarding van 30 oktober 2006. De Ontvanger heeft in hoger beroep niet - door middel van peremptoirstelling - bevorderd dat

[ Appellant ] voortvarend zou procederen en ook zelf niet voortvarend geprocedeerd. Evenmin heeft de Ontvanger een incidentele vordering als bedoeld in art. 234 Rv ingesteld (zijn bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om haar vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad heeft hij slechts aan de orde gesteld bij wege van incidenteel appel). Onder die omstandigheden kan thans niet worden aangenomen dat het belang van de Ontvanger de toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt. Bij een nadere onderbouwing door de Ontvanger met recentere gegevens kan dat anders komen te liggen, maar het zou in strijd met de eisen van een goede procesorde zijn als daarvoor nog gelegenheid zou worden geboden in het onderhavige geding. Desgewenst kan de Ontvanger zich met een nieuwe vordering wenden tot (de voorzieningenrechter van) de rechtbank.

2.7 Op grond van het voorgaande is het hof voornemens de primaire vordering van de Ontvanger af te wijzen. Dit geldt ook voor de subsidiaire vordering, nu ook die is gericht op de toepassing van lijfsdwang. Ter voorkoming van een verrassingsbeslissing zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte over dit voornemen uit te laten.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 4 oktober 2011 voor een akte aan de zijde van de Ontvanger (zie rechtsoverweging 2.7);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 6 september 2011.