ECLI:NL:GHAMS:2011:BT8642

Zaaknummer 200.068.365/01

5 juli 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

NEDERLANDSE ALGEMENE MAATSCHAPPIJ VAN LEVENSVERZEKERING CONSER-VATRIX N.V.,

gevestigd te Baarn,

APPELLANTE,

advocaat: mr. H. Kayed, te Utrecht,

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. H.C. Bollekamp, te Amsterdam.

1.1 Partijen worden hierna Conservatrix en [geïntimeerde] genoemd. Conservatrix is bij exploot van 25 mei 2010, hersteld bij exploot van 7 juni 2010, in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 432852 / HA ZA 09-2261 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 24 februari 2010, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

1.2 Conservatrix heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het ge-ding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de oorspronkelijke vordering tot be-taling van € 42.888, met rente en kosten alsnog toewijst met ver-oordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de proceskosten, al-les uitvoerbaar bij voorraad.

1.3 [geïntimeerde] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot bekrachti-ging van het vonnis en veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Conservatrix tot betaling van de proceskosten in hoger beroep.

1.4 Partijen hebben nadien nog akten genomen. Conservatrix op 15 fe-bruari 2011, met producties. [geïntimeerde] op 15 maart 2011.

1.5 Ten slotte is het hof gevraagd arrest te wijzen.

2. Waarvan het hof uitgaat

2.1 De onroerende zaak aan de [adres] te [gemeente] is kadastraal gesplitst in drie appartementsrechten, te weten: [nummer hs] (begane grond en eerste verdieping), [nummer-I](tweede verdieping) en [num-mer-II] (derde verdieping). Mevrouw [M.], verder: [M.], is eigena-resse van appartementsrecht [nummer]-II.

2.2 Op de derde verdieping van het pand bevindt zich een berging. Deze hoort krachtens de splitsingsakte bij het, op die etage gele-gen, appartementsrecht [nummer-II].

Op de vierde verdieping van het pand bevindt zich ook een berging. Deze hoort krachtens de splitsingsakte bij het appartementsrecht [nummer-I] dat op de tweede verdieping van het pand gelegen is. Fei-telijk was de berging op de derde etage bij de gebruiker van appar-tementsrecht [nummer-I] in gebruik. De berging op de vierde etage is bij eigenaar [M.] van het appartementsrecht [nummer-II] in gebruik.

2.2 Conservatrix heeft het appartementsrecht [nummer-I] met berging, conform de feitelijke situatie, niet op de vierde maar op de derde etage, aan [geïntimeerde] verkocht. De onderhandse koopovereenkomst van 3 april 2008 verwijst in artikel 25 uitdrukkelijk naar een brief van 11 december 1996 en een akte van 4 september 1998. Kort gezegd wordt daarin geregeld dat de eigenaren van de appartementsrechten [nummer-I] en [nummer-II] het gebruik van hun berging ruilen. In de akte van 2 september 2008 worden ter zake kwalitatieve rechten en plichten in het leven geroepen.

2.3 Notaris Schrama heeft medewerking aan levering van het apparte-mentsrecht geweigerd – onder andere, voor zover nu van belang - om-dat geen wijziging van de splitsingsakte had plaatsgevonden en daar-om niet kon worden geleverd wat was verkocht, te weten een apparte-mentsrecht op de tweede etage met berging op de derde etage. De overeengekomen datum van levering van 15 mei 2008 werd om die reden uitgesteld.

2.4 Op 2 september 2008 hebben partijen nadere afspraken gemaakt. De door partijen ondertekende akte bepaalt, voor zover van belang:

dat in artikel 25 van de koopovereenkomst woordelijk staat vermeld: “Een wijziging in appartementsrechten wordt expliciet weergegeven in de brief d.d. 11 december 1996 en akte d.d. 4 september 1998 met on-dertekening deze koopovereenkomst verklaart koper zich akkoord met huidige situatie.”

(…)

dat de eigendomsoverdracht op 15 mei 2008 had dienen te geschieden;

dat koper geleverd wenst te krijgen wat hij aangekocht heeft oftewel een woning met een berging op- en een trapopgang naar de 3e verdie-ping;

dat partijen de eigendomsoverdracht hebben uitgesteld om verkoper in de gelegenheid te stellen alsnog de hiervoor omschreven procedure te volgen;

dat verkoper op heden in onderhandeling is met de eigenaar van het appartementsrecht (…) omtrent (…)al dan niet beëindiging van de ge-bruiksovereenkomst van de berging op de 3e verdieping;

dat deze onderhandelingen tot de volgende resultaten kunnen leiden:

(…)

dat partijen op korte termijn de eigendomsoverdracht willen laten plaatsvinden en daarom met betrekking tot het vorenstaande nadere afspraken gemaakt hebben;

zijn overeengekomen:

1. De akte van levering zal uiterlijk passeren op 8 september 2008.

2. Zolang verkoper niet tot overeenstemming met mevrouw [M.] is ge-komen blijft er van de koopprijs van TWEEHONDERDVIERENZEVENTIGDUI-ZEND EURO (€ 274.000,00) een gedeelte ad ÉÉNENVEERTIGDUIZEND ÉÉNHON-DERD EURO (€ 41.100,00) in depot bij de notaris.

(…)

7. Indien uiterlijk op 31 januari 2009, uitgezonderd in het geval van een procedure, de onderhandelingen tussen verkoper en mevrouw [M.]:

- niet tot enig resultaat hebben geleid,

- tot een resultaat hebben geleid dat echter niet schriftelijk is vastgelegd en/of door partijen getekend,

- tot een resultaat hebben geleid dat echter niet is verwerkt in een wijziging van de akte van splitsing,

dan zal het depot worden uitgekeerd aan koper.

2.5 Het appartementsrecht is op 8 september 2008 aan [geïntimeerde] geleverd.

2.6 Op 17 september 2008 heeft [M.] schriftelijk verklaard akkoord te gaan met – kort gezegd – handhaving van de bestaande situatie, die door middel van een wijziging van de akte van splitsing geforma-liseerd zou worden.

2.7 Bij brief van 27 januari 2009 heeft het door Conservatrix inge-schakelde notariskantoor De Baarnse Notarissen aan Conservatrix een concept wijziging van de splitsingsakte doen toekomen. Daarbij heeft het kantoor te kenen gegeven dat bij gunstig bericht van het Stads-deel en de hypotheekhouder een afspraak kon worden gemaakt voor het passeren van de akte van wijziging.

2.8 Op 10 februari 2009 heeft notaris Schrama het onder hem berus-tende bedrag van € 41.100, overeenkomstig de afspraak van 2 septem-ber 2008 aan [geïntimeerde] uitgekeerd.

2.9 In deze procedure vordert Conservatrix in hoofdzaak, kort ge-zegd, betaling van de restant koopsom ad € 41.100, . Subsidiair vor-dert Conservatrix wijziging van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft zowel de primaire als de subsidiaire vordering afgewezen. Sa-mengevat overwoog de rechtbank daartoe dat [geïntimeerde] nog immer niet geleverd had gekregen wat hij had gekocht. Partijen, aldus de rechtbank, hebben verder een nadere overeenkomst gesloten in verband met het feit dat [geïntimeerde] tekortschoot in de nakoming van de koopovereenkomst. De financiële consequenties zijn daarin vastgelegd en wel in die zin dat aan [geïntimeerde] een bedrag zou worden uit-gekeerd als overeenstemming met [M.] op 31 januari 2009 nog niet zou hebben geleid tot een wijziging van de splitsingsakte. Dat partijen iets anders bedoelden af te spreken achtte de rechtbank niet onder-bouwd. Het is volgens de rechtbank evenmin onaanvaardbaar Conser-vatrix aan de nadere afspraak te houden.

3. Behandeling van het hoger beroep

3.1 De eerste twee grieven stellen aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet geleverd heeft ge-kregen wat werd overeengekomen. Volgens grief 3 heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat partijen Conservatrix de gelegenheid heb-ben willen bieden alsnog na te komen en in de nadere overeenkomst van 2 september 2008 hebben opgenomen wat de financiële consequen-ties zouden zijn als dat niet binnen de gestelde termijn zou gebeu-ren. Er is, aldus Conservatrix sprake van dwaling nu op 15 mei en 1 september 2008 wel geleverd had kunnen worden.

3.2 Het hof stelt vast dat partijen op 2 september 2009 de nadere overeenkomst met betrekking tot het door [geïntimeerde] gekochte ap-partementsrecht hebben vastgelegd.

Die nadere overeenkomst was het gevolg van het feit dat notaris Schrama zich genoodzaakt zag zijn medewerking aan levering van het appartementsrecht te onthouden om-dat [M.] geen afstand wilde doen van haar rechten. Gegeven de situa-tie die ontstond doordat Conservatrix niet op het aanvankelijk over-eengekomen tijdstip tot levering van het door [geïntimeerde] gekoch-te is overgegaan, hebben partijen zich kennelijk op voet van artikel 7:900 lid 1 BW ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens gold, gebonden aan de in de nadere over-eenkomst gemaakt afspraken. Ook als achteraf zou kunnen worden vast-gesteld dat op 15 mei en/of 1 september 2008 het appartementsrecht toch had kunnen worden geleverd, doet dat, zonder nadere niet ge-stelde omstandigheden, niet af aan de rechtsgeldigheid van hun nade-re overeenkomst. De eerste drie grieven stuiten daarop af.

3.3 Grief 4 richt zich tegen de uitleg door de rechtbank van de na-dere overeenkomst. De grief faalt.

3.4 Dat uit de letterlijke tekst van de nadere overeenkomst blijkt dat de intentie van partijen uitsluitend erop was gericht om [M.] en Conservatrix ertoe te bewegen om in te stemmen met verkoop van de berging op de derde verdieping aan Conservatrix of [geïntimeerde], wordt onvoldoende duidelijk gemaakt.

Vaststaat dat partijen volgens de tekst van de nadere overeenkomst afspraken dat een bedrag van € 41.100, bij de notaris in depot zou blijven en afhankelijk van het resultaat van de onderhandelingen van Conservatrix met [M.] aan [geïntimeerde] of Conservatrix zou toeko-men. De overeenkomst voorziet in dat verband in een aantal mogelijke uitkomsten van die onderhandelingen. Uit hetgeen onder 7 van de na-dere overeenkomst is afgesproken volgt echter, dat het depot zal worden uitgekeerd aan [geïntimeerde] als – uitgezonderd de zich in dit geval niet voordoende situatie dat [M.] door Conservatrix in rechte wordt betrokken - uiterlijk op 31 januari 2009 de onderhande-lingen met [M.] nog niet tot enig resultaat hebben geleid, of als weliswaar sprake is van een gunstig resultaat maar dat niet schrif-telijk is vastgelegd en ondertekend of als de onderhandelingen tus-sen Conservatrix en [M.] (nog) niet hebben geleid tot de gewenste wijziging in de akte van splitsing. Doet een van die omstandigheden zich voor, dan komt het depot aan [geïntimeerde] toe, zo volgt uit de tekst.

De omstandigheid dat partijen in artikel 9 van de nadere overeen-komst regelen, dat als een schikking tussen Conservatrix en [M.] tot een resultaat zou leiden waarin de overeenkomst niet voorzag, de waarde van het appartement op basis van een taxatie moet worden be-paald, leidt zonder nadere omstandigheden niet tot het door Conser-vatrix bepleite standpunt. Dat zo’n situatie zich tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 31 januari 2009, voordeed is niet gemotiveerd ge-steld.

Dat partijen niet hebben beoogd dat Conservatrix aan alle voorwaar-den moest voldoen, zoals Conservatrix in appel verdedigt, wordt niet voldoende gemotiveerd, zij het dat het hof van oordeel is dat in we-zen alleen de laatste voorwaarde, de gewijzigde akte van splitsing, daadwerkelijk relevant is. Uit die laatste voorwaarde onder 7 van de nadere overeenkomst blijkt naar het oordeel van het hof echter vol-doende duidelijk dat het niet voldoende was dat [M.] op 17 september 2008 alleen akkoord ging met formalisering van de bestaande situatie in een gewijzigde akte van splitsing. Die akte moest er ook daadwer-kelijk zijn. De laatste voorwaarde zou namelijk zinledig zijn ge-weest als enkel voldoende was dat [M.] zich schriftelijk akkoord verklaarde met wijziging van de akte. Dat partijen met het woord “verwerkt” iets anders hebben bedoeld dan dat de gewijzigde akte van splitsing ook moest zijn gepasseerd is niet voldoende aannemelijk gemaakt, te minder omdat dit tot het voor [geïntimeerde] weinig aan-trekkelijke resultaat zou kunnen leiden dat de notaris een concept splitsingsakte opstelt die vervolgens nooit gepasseerd wordt waar-door [geïntimeerde] alsnog de volle koopsom zou betalen voor een ap-partementsrecht dat de berging op de derde etage niet omvat.

3.5 Conservatrix voert subsidiair nog aan dat de uitleg van de over-eenkomst volgens de ‘Haviltex-norm’ meebrengt dat het niet de inten-tie van Conservatrix was dat het depot aan [geïntimeerde] zou worden betaald.

Naast de letterlijke tekst van de nadere overeenkomst, die hiervoor al is besproken, verwijst Conservatrix hiertoe nog naar een e-mail van mr. Bogers aan Nijzoon B.V. van 1 juli 2008 waaruit zou blijken dat “de fatale termijn slechts ziet op het tot stand brengen van overeenstemming tussen partijen”. Die aangevoerde omstandigheden zij onvoldoende om een andere uitleg van de nadere overeenkomst te rechtvaardigen.

3.6 Volgens Conservatrix in grief 5, werd door de rechtbank ten on-rechte overwogen dat zij pas vlak vóór het verstrijken van de ter-mijn op 31 januari 2009 een concept wijzigingsakte heeft laten op-stellen en het feit dat minder werd betaald dan overeengekomen, ge-volg is van een tekortschieten van Conservatrix. De grief klaagt er verder over dat niet is geoordeeld dat de gevolgen van de gemaakte afspraak onaanvaardbaar zijn. De datum, aldus de toelichting, had betrekking op het bereiken van overeenstemming met [M.].

3.7 Ook deze grief wordt vergeefs opgeworpen. Het hof heeft hierbo-ven reeds geoordeeld dat de onder 7 van de nadere overeenkomst opge-nomen datum van 31 januari 2009 niet enkel ziet op het bereiken van overeenstemming tussen Conservatrix en [M.]. In zoverre in deze grief nog wordt verwezen naar hetgeen onder de eerste twee grieven is betoogd faalt de grief op zelfde gronden als die grieven. Dat in-middels kennelijk opnieuw pogingen in het werk worden gesteld om de akte van splitsing te wijzigen en dat gemakkelijk zou kunnen doet er ook niet aan af dat Conservatrix er niet in is geslaagd tijdig de akte van splitsing te doen wijzigen.

3.8 Grief 6 klaagt erover dat de subsidiaire vordering is afgewezen. De waarde van het appartement moet opnieuw worden beoordeeld omdat € 232.900, geen reële waarde is. Het is onaanvaardbaar dat [geïnti-meerde] zich kan onttrekken aan het betalen van de volledige koop-som.

3.9 Ook deze grief faalt. De omstandigheid dat € 232.900, geen reë-le waarde voor het appartement vormt en de akte van splitsing alsnog eenvoudig zou kunnen worden gerealiseerd brengt zonder nadere niet gestelde omstandigheden niet mee dat afgeweken moet worden van het-geen partijen nader zijn overeengekomen toen niet tijdig geleverd werd.

3.10 De zevende grief, abusievelijk genummerd 6, die zich richt te-gen het oordeel omtrent de nevenvorderingen, deelt het lot van de voorgaande grieven.

3.11 Nu alle grieven falen zal het hof het bestreden vonnis bekrach-tigen met veroordeling van Conservatrix in de kosten van het hoger beroep van [geïntimeerde].

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

verwijst – uitvoerbaar bij voorraad - Conservatrix in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van [geïntimeerde], op € 1.088, voor verschotten, op € 1.621, voor sala-ris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.C. Toorman en W.J. Noordhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2011 door de rolraadsheer.