ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5542

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER ARREST in de zaak met nummer 200.077.868/01 OK van de vennootschap naar Singaporees recht SEMBCORP UTILITIES PTE LTD., gevestigd te Singapore, EISERES, advocaat: mr. L.D. Bruining, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de limited purpose trust company naar het recht van de staat New York, Verenigde Staten van Amerika, CEDE & CO. partnership nominee van THE DEPOSITORY TRUST & CLEARING CORP., gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika, 2. DEBORAH R. COX, woonachtig te Surrey, Verenigd Koninkrijk, 3. de rechtspersoon naar het recht van de staat Ohio, Verenigde Staten van Amerika, WAGCAP ADVISORS LLC, gevestigd te Ohio, 4. ALLE ONBEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP CASCAL N.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM, zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, GEDAAGDEN, niet verschenen. 1. Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna Sembcorp te noemen) heeft bij exploiten van 18 augustus 2010 gedaagden doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 1) gedaagden, alsmede degenen aan wie de aandelen in de naamloze vennootschap Cascal N.V. (hierna Cascal te noemen) zullen toebehoren, te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen over te dragen aan Sembcorp; 2) primair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op US$ 6,75 per aandeel op de datum van het arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie, dan wel, subsidiair, de prijs vast te stellen op een andere in goede justitie te bepalen prijs op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie; 3) te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder 2) bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling; 4) Sembcorp te veroordelen de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; 5) gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding. 1.2 Gedaagden zijn niet in het geding verschenen. Tegen hen is verstek verleend. 1.3 Sembcorp heeft bij akte overlegging producties de in de dagvaarding genoemde producties, alsmede een enkele nadere productie, in het geding gebracht. Sembcorp heeft vervolgens arrest gevraagd. 2. De vaststaande feiten 2.1 Het geplaatste kapitaal van Cascal bedraagt € 15.390.671,50 en is verdeeld in 30.781.343 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,50 elk. De geplaatste aandelen luiden op naam. Elk aandeel geeft recht op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering van aandeelhouders. 2.2 De aandelen Cascal waren – in elk geval nog op 21 mei 2010 – genoteerd aan de New York Stock Exchange. 2.2 Sembcorp heeft op 21 mei 2010 een openbaar bod uitgebracht op alle uitstaande aandelen in het kapitaal van Cascal. Ter zake van het bod is, onder verwijzing naar section 14(D)(1) van de in de Verenigde Staten van Amerika geldende Securities Exchange Act 1934, een zogenaamd Tender Offer Statement uitgebracht (hierna het tender offer statement). Het tender offer statement bevat onder meer een Offer to Purchase en een Letter of Transmittal gedateerd 21 mei 2010 en is geregistreerd bij de Securities and Exchange Commission in de Verenigde Staten van Amerika (hierna de SEC). 2.3 De biedprijs onder het bod bedroeg US$ 6,75 in contanten per aandeel voor het geval dat, kort gezegd, ten minste 80% van de aandelen zou worden aangemeld onder het bod. Voor het geval minder dan 80% van de aandelen maar wel ten minste 17.868.543 aandelen (ongeveer 58,4% van het aantal geplaatste aandelen op 31 december 2009) zouden worden aangemeld onder het bod, bedroeg de biedprijs US$ 6,40 in contanten per aandeel. 2.4 Op 21 juni 2010 is bekendgemaakt dat de aanmeldingstermijn van het bod werd verlengd tot 8 juli 2010. 2.5 Op 9 juli 2010 is per diezelfde datum een na-aanmeldingstermijn ingesteld, eindigend op 31 juli 2010. Bij persbericht van 2 augustus 2010 is een nieuwe na-aanmeldingstermijn aangekondigd, lopende van 2 augustus 2010 tot en met 9 augustus 2010. Dit persbericht meldt voorts dat 4 augustus 2010 de laatste dag zal zijn waarop de gewone aandelen Cascal ter beurze verhandeld kunnen worden, en dat Cascal een procedure in gang zal zetten teneinde “deregistration” van haar aandelen te bewerkstelligen. 2.6 Op 9 augustus 2010 heeft Sembcorp bij de SEC een “statement” ingediend waarin is opgetekend dat 30.061.343 aandelen (oftewel ongeveer 97,66% van het geplaatste kapitaal) van Cascal zijn aangemeld onder het bod, dat deze aandelen door Sembcorp “beneficially owned” zijn en dat zij voor de aandelen een prijs van US$ 6,75 per aandeel heeft betaald. 2.7 Een rapport van 29 november 2010 van drs. R.C.H.M. Horsmans RA RV, verbonden aan Mazars Paardekooper Hoffman N.V., houdt – zakelijk – onder meer in dat zich in de periode tussen 21 mei 2010, de datum van het bod, en 26 november 2010 geen gebeurtenissen hebben voorgedaan die “a significant higher consideration then US$ 6.75 per share” zouden rechtvaardigen. 3. De gronden van de beslissing 3.1 Sembcorp baseert haar vordering tot overdracht van de aandelen Cascal primair op artikel 2:359c BW en subsidiair op artikel 2:92a BW. Nu de aandelen van Cascal uitsluitend genoteerd zijn (of waren) aan een markt gelegen buiten de Europese Economische Ruimte (hierna de EER), rijst de vraag of eiseres zich kan beroepen op de uitkoopregeling van artikel 2:359c BW. 3.2 Artikel 2:359a BW bepaalt dat afdeling 3 van titel 8 van Boek 2 BW (hierna afdeling 3) – waarin onder meer de uitkoopregeling na een openbaar bod (artikel 2:359c BW) is geregeld – van toepassing is op vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna de Wft). De Ondernemingskamer is van oordeel dat dit begrip gereglementeerde markt slechts ziet op een gereglementeerde markt gelegen binnen de EER. Hiertoe overweegt de Ondernemingskamer als volgt. 3.3 Bij de invoering van afdeling 3 (op 28 oktober 2007) hield artikel 2:359a BW voor zover thans van belang in dat afdeling 3 van toepassing is op “de vennootschap waarvan aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de zin van artikel 1, onder 13, van de richtlijn beleggingsdiensten, bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (…)”. Ook artikel 1:1 Wft kende indertijd nog geen eigen definitie van het begrip gereglementeerde markt als zodanig en verwees ook naar artikel 1, onder 13 van de richtlijn beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten). Voorts verwees ook de overnamerichtlijn (Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod), waarop de bepalingen van afdeling 3 zijn gestoeld, in artikel 1 ter bepaling van haar toepassingsgebied naar de richtlijn beleggingsdiensten. Artikel 1, onder 13, van de richtlijn beleggingsdiensten definieert een gereglementeerde markt als, samengevat, een markt gelegen in enige – in een bijlage bij die richtlijn nader aangeduide – lidstaat. 3.4 Sinds de invoering van artikel 2:359a BW zijn twee wetswijzigingen tot stand gekomen die van invloed waren op deze bepaling. Die wijzigingen hadden echter niet de strekking het toepassingsgebied van afdeling 3 uit te breiden tot vennootschappen waarvan de aandelen worden verhandeld op een gereglementeerde markt buiten de EER. De eerste wijziging betrof het opnemen in artikel 1:1 Wft van de thans geldende – zelfstandige – definitie van het begrip gereglementeerde markt, zulks ter implementatie van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (hierna de MiFID-richtlijn). De definitie van het begrip gereglementeerde markt in de Wft wijkt in zoverre af van die in de MiFID-richtlijn dat de eerstbedoelde definitie niet uitdrukkelijk beperkt is tot markten in de EER. In de wetsgeschiedenis zijn echter geen aanknopingspunten te vinden voor de gedachte dat zou zijn beoogd het begrip gereglementeerde markt – althans wat betreft de betekenis van dit begrip voor de toepassing van afdeling 3 – te verruimen. Integendeel. Blijkens de memorie van toelichting (p. 3) bij het wetsvoorstel ter implementatie van de MiFID-richtlijn is bij de implementatie van die richtlijn in beginsel “totale harmonisatie [..] beoogd” en zouden eventuele afwijkingen op dit uitgangspunt worden “toegelicht”, terwijl zo een toelichting ter zake van een mogelijk beoogde uitbreiding van het toepassingsbereik nu juist ontbreekt. De tweede wijziging betrof het schrappen – per 1 januari 2009 – van de verwijzing naar de richtlijn beleggingsdiensten in artikel 2:359a BW. In aanmerking moet worden genomen dat het hierbij – aldus de wetgever in de memorie van toelichting bij de zogenoemde Reparatiewet Wft (p. 38) – louter een “technische reparatie” betrof. 3.5 Lettend op hetgeen hiervoor in 3.3 en 3.4 is vermeld, en op de omstandigheid dat ook overigens in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten zijn te vinden voor de mogelijke verruiming van het toepassingsbereik van afdeling 3 tot vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een buiten de EER gelegen markt, concludeert de Ondernemingskamer dat de toepassing van het begrip gereglementeerde markt bedoeld in artikel 2:359a BW beperkt is tot markten gelegen binnen de EER. Dat ligt ook in de rede omdat het begrip “gereglementeerd” betrekking heeft op (wetgeving ter uitvoering van) het stelsel van Europese richtlijnen omtrent het toezicht op de financiële markten, welke richtlijnen geen werking hebben ten aanzien vanmarkten gelegen buiten de EER. Zo heeft in het onderhavige geval het bod ook niet plaatsgevonden onder het toezicht van een Europese toezichthoudende autoriteit in de zin van artikel 4 van de overnamerichtijn. 3.6 Gelet op het bovenstaande kan de vordering van Sembcorp niet op artikel 2:359c BW worden gestoeld en zal de Ondernemingskamer hieronder de vordering beoordelen op de – subsidiaire – grondslag van artikel 2:92a BW. 3.7 Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer in de eerste plaats ambtshalve te onderzoeken of Sembcorp ten tijde van het instellen van de vordering voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Cascal verschafte. 3.8 Sembcorp heeft overgelegd (kopieën van): a) het register van aandeelhouders van Cascal in twee delen: (i) een gedeelte betreffende de periode vanaf de datum van oprichting van Cascal tot en met 8 juli 2010 en (ii) een gedeelte - met het opschrift “continued” – betreffende de periode vanaf 9 juli 2010; b) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van Amsterdam van 26 november 2010 betreffende Cascal; c) de akte van statutenwijziging van Cascal van 10 september 2010, waarbij de statuten geheel gewijzigd en opnieuw vastgesteld zijn; d) het onder 2.6 bedoelde statement dat op 9 augustus 2010 bij de SEC is ingediend; e) een ten overstaan van de notaris mr. Van Duuren op 5 oktober 2010 verleden akte van levering ten titel van uitlevering van aandelen in Cascal (“notarial deed of transfer and the withdrawal of shares in Cascal N.V. from a book-entry system”) betreffende 12.170.150 aandelen; f) een ten overstaan van de notaris mr. Van Duuren op 17 november 2010 verleden akte van levering ten titel van uitlevering van aandelen in Cascal (“notarial deed of transfer and the withdrawal of shares in Cascal N.V. from a book-entry system”) en een op diezelfde datum verleden akte van levering betreffende 500 aandelen Cascal; en g) een door mr. T.P van Duuren, notaris te Amsterdam, op 26 november 2010 gegeven en gewaarmerkte verklaring met het opschrift “notariële verklaring ten behoeve van de uitkoop van aandeelhouders in het kapitaal van Cascal N.V. (artikel 2:92a/2:359c BW)”. 3.9 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan op basis van de overgelegde stukken niet – met de vereiste mate van zekerheid – worden vastgesteld dat Sembcorpop de dag van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Cascal verschafte. Ter toelichting geldt het volgende. 3.10 Sembcorb stelt dat zij op de dag van de dagvaarding 29.682.692 aandelen (ofwel 96,43% van het geplaatste kapitaal) hield. Uit de in 3.8 sub f) bedoelde notariële akte blijkt dat op 5 oktober 2010 – dus na het uitbrengen van de dagvaarding – 12.170.150 aandelen in het kapitaal van Cascal zijn geleverd aan Sembcorp door Cede & Co, een partnership naar het recht van New York. De akte vermeldt in dit verband: 2.1 Pursuant to the tender offer by [Sembcorp] to purchase all issued and outstanding registered shares of the Company which was governed by the laws of New York, the United States of America, [Cede & Co] had transferred the Shares to [Sembcorp] in accordance with the laws of New York, the United States of America. 2.2 Since the transfer referred to in 2.1 does not constitute a valid transfer of the Shares under Dutch law, [Cede & Co] hereby agrees that the Shares are hereby transferred to [Sembcorp] and that [Sembcorp] hereby accepts such Shares under the legal basis of withdrawal from a book-entry system (levering ten titel van uitlevering). Op 17 november 2010, zo blijkt uit de in 3.8 onder g) genoemde notariële akten, heeft een soortgelijke levering aan – uiteindelijk – Sembcorp plaatsgevonden, ditmaal van 500 aandelen in Cascal. Beide leveringen zijn aangetekend in het aandeelhoudersregister van Cascal (ter zake van de eerstbedoelde levering van 12.150.170 aandelen zijn de betrokken aandelennummers niet vermeld). 3.11 Het ligt gelet op deze informatie voor de hand om aan te nemen dat een aanzienlijk gedeelte van de door Sembcorp gehouden aandelen – bijna 40% van het totale geplaatste kapitaal van Cascal – (naar toepasselijk Nederlands recht) pas is verworven na het uitbrengen van de dagvaarding in de onderhavige procedure en dat Sembcorp derhalve ten tijde van het instellen van de vordering niet aan de 95% eis voldeed, zodat zij in haar vordering niet ontvankelijk verklaard moet worden. Dit laatste wordt niet anders doordat de notaris op 26 november 2010 schriftelijk heeft verklaard dat “Sembcorp (…) op 18 augustus 2010 in totaal tenminste 29.682.693 aandelen in het kapitaal van [Cascal hield] vertegenwoordigend (…) tenminste 96,43%”, te minder nu deze verklaring is voorzien van de toevoeging dat deze is afgegeven “met inachtneming van het feit dat inmiddels, voorzover nodig, is voldaan aan alle wettelijke leveringsformaliteiten onder Nederlands recht”, waarmee hij kennelijk doelt op de leveringen van 5 oktober 2010 en 17 november 2010. 3.12 De Ondernemingskamer zal Sembcorp in de gelegenheid stellen bij akte, met inachtneming van het voorgaande, nader toe te lichten dat zij ten tijde van het instellen van de vordering voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschafte 3.13 Bij die gelegenheid zal Semcorp eveneens (een kopie van) de statuten van Cascal zoals deze golden ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in het geding kunnen brengen. De Ondernemingskamer: verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 10 mei 2011 voor het nemen van een akte (met bescheiden) als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.12 tot en met 3.14; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2011.