ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4663

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.077.674 (zaaknummer/rolnummer rechtbank 231358/HA ZA 07-1037 en 272251/HA ZA 09-1838) arrest van de vierde civiele kamer van 5 juli 2011 inzake 1. [appellant sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [appellante sub 2], wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: de erven van [A.], geïntimeerden, niet verschenen. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 augustus 2007, 1 oktober 2008 en 26 mei 2010 die de rechtbank Utrecht tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers in conventie en verweerders in reconventie en [A.] (hierna ook te noemen: [A.]) als gedaagde in reconventie en eiseres in reconventie heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 23 augustus 2010 [geïntimeerden] aangezegd van die vonnissen van 1 oktober 2008 en 26 mei 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. 2.2 [geïntimeerden] zijn op de eerste roldatum niet verschenen, waarna tegen hen verstek is verleend. 2.3 Bij memorie van grieven tevens vermeerdering van eis hebben [appellanten] vier grieven tegen het bestreden vonnis van 26 mei 2010 aangevoerd en toegelicht, hun eis vermeerderd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van 26 mei 2010 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: (I) voor recht zal verklaren dat de legitieme porties van [appellanten] ieder bedragen € 20.725,48, althans een ander door het hof te bepalen bedrag; (II) de nalatenschap van [de erflater] zal verdelen als volgt: zal toedelen aan [appellanten] ieder voor een gelijk gedeelte: a. alle gelden, effecten en/of andere geldswaarden die de ING Bank NV onder zich houdt ten gunste van [de erflater], althans diens erfgenamen; b. alle gelden, effecten en/of andere geldswaarden die de Fortis Bank (Nederland) NV onder zich houdt ten gunste van [de erflater], althans diens erfgenamen; c. alle gelden, effecten en/of andere geldswaarden die CMS Derks Star Busmann NV te Utrecht onder zich houdt ten gunste van [de erflater], althans diens erfgenamen subsidiair een gedeelte hiervan voor zover de toedeling van de sub a en b genoemde goederen niet toereikend is voor de voldoening van de legitieme porties en het overige aan [appellanten] toekomende en voorts ten belope van maximaal het tekort; althans de nalatenschap van [de erflater] zal verdelen zoals het hof in goede justitie zal bepalen; (III) [geïntimeerden] zal veroordelen om aan appellant [appellant sub 1] een bedrag van € 1.453,68 te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het arrest, zulks ten laste van het door notaris mr. B. van der Wilt ten behoeve van de erfgenamen aangehouden depot; (IV) [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van dit geding inclusief de kosten van het beslag. 2.4 Vervolgens hebben [appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3. De grieven [appellanten] hebben de volgende grieven aangevoerd tegen het vonnis van 26 mei 2010. Grief I Ten onrechte heeft de rechtbank in overweging 3.9 en 3.11 van het vonnis van 26 mei 2010 het tegoed bij de ING Bank op bankrekeningnummer [...] op 6 februari 1999 bepaald op € 12.711,-. Grief II In overweging 3.10 heeft de rechtbank op zichzelf juist overwogen dat de kosten van de boedelnotaris die verband houden met de afwikkeling van de nalatenschap van erflater ten laste komen van de nalatenschap en om die reden als schuld van de nalatenschap worden aangemerkt. Echter daaruit heeft de rechtbank in overweging 3.11, 3.12 en 3.16 ten onrechte de conclusie getrokken dat deze kosten in mindering strekken op de legitieme porties van appellanten. Grief III Ten onrechte heeft de rechtbank in overweging 4.1 de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vastgesteld zoals overwogen in overweging 3.16. Grief IV Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.13 de door appellanten gevorderde toedeling van alle activa afgewezen. 4. De vaststaande feiten Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 26 mei 2010 zijn vastgesteld, nu daartegen geen grief is gericht. Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 mei 2010 en doet opnieuw recht; deelt toe aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] alle gelden en goederen die thans behoren tot de nalatenschap van hun vader [de erflater], overleden op 6 februari 1999 en bepaalt verder dat zij ten laste daarvan aan [appellant sub 1] een bedrag van € 1.453,68 dienen te betalen en dat zij niet gehouden zijn in verband met deze verdeling enige uitkering aan [geïntimeerden] te doen; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, J.G. Luiten en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2011. 5.1 Nu [appellanten] geen grieven hebben aangevoerd tegen het vonnis van 1 oktober 2008 wordt het hoger beroep in zoverre dat is gericht tegen dat vonnis afgewezen. 5.2 Deze procedure betreft de verdeling van de nalatenschap van [de erflater] (verder ook: de erflater), overleden op 6 februari 1999, tussen [appellanten] en [A.], die is overleden op 21 november 2007. De erflater heeft in zijn testament van 6 mei 1997 [A.] tot enige erfgename benoemd. [appellanten] hebben zich op hun legitieme portie beroepen. [A.] en [appellanten] zijn naar de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld ieder voor een derde deel gerechtigd in de nalatenschap van erflater. 5.3 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de verdeling van de nalatenschap van erflater vastgesteld als is overwogen in rechtsoverweging 3.16 van het bestreden vonnis. Deze overweging luidt als volgt: “Het voorgaande brengt met zich dat bij de verdeling van de nalatenschap aan elk van de kinderen de legitieme portie van € 20.536,90 (zie 3.12) te verminderen met eenderde van de kosten van de notaris wordt toegedeeld en dat [A.] van het haar toekomende deel aan elk van de kinderen een bedrag van € 1.554,50 (1/2 x € 3.109,91, zie 3.15) moet betalen.” 5.4 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.11 van het bestreden vonnis de omvang van de nalatenschap van erflater op diens sterfdatum vastgesteld en het saldo bepaald op € 61.610,71 minus de kosten van de notaris. Bij de vaststelling van de omvang is voor de bankrekening bij ING onder nummer [...] een saldo op 6 februari 1999 in aanmerking genomen van € 12.711,-. Uit productie 20 (een brief van ING met saldo-informatie) overgelegd in eerste aanleg bij de akte wijziging van eis van [appellanten] blijkt dat het saldo op deze rekening op 6 februari 1999 € 13.276,72 bedroeg. Grief I slaagt. Dit betekent dat de legitieme portie van de kinderen op € 20.725,48 dient te worden vastgesteld. 5.5 Anders dan [appellanten] is het hof met de rechtbank van oordeel dat de kosten van de notaris voor de afwikkeling van de nalatenschap behoren tot de schulden die ingevolge artikel 4:968 BW (oud) voor de berekening van de legitimaire massa in aftrek komen. Dat deze kosten pas na het overlijden ontstaan kan daaraan niet afdoen, nu de boedelafwikkeling plaatsvindt ten behoeve van alle deelgenoten in de nalatenschap, onder wie in dit geval ook de legitimarissen. Ook in de literatuur wordt wel aangenomen dat de boedelkosten tot de schulden van artikel 4:968 BW (oud) behoren. Verwezen wordt naar Asser/Van der Ploeg/Perrick 6, 1996, nr 219, noot 124. Grief II faalt. Het hof oordeelt voorts dat de deelgenoten in de nalatenschap naar evenredigheid van hun gerechtigdheid in de nalatenschap de notariskosten moeten dragen. Vast staat dat appellant onder 1 [appellant sub 1] een bedrag van € 1.453,68 heeft betaald aan de notaris. Dit bedrag dient naar het oordeel van het hof ten laste van de nalatenschap aan hem te worden terugbetaald. Bij de door [appellanten] subsidiair gevorderde vaststelling van de verdeling in goede justitie zal het hof daarmee rekening houden onder afwijzing van de vordering van [appellanten] onder III. 5.6 Ter beoordeling van de grieven III en IV en de eisvermeerdering 2 en 3 stelt het hof voorop dat op grond van artikel 3:185 BW de rechter de verdeling vaststelt, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als het algemeen belang. 5.7 Alvorens de verdeling vast te stellen oordeelt het hof dat op grond van de niet betwiste stellingen van [appellanten] vaststaat dat de nalatenschap thans bestaat uit: - het saldo onder notaris Van der Wilt op 15 april 2008 € 23.527,75 - de rente op dit saldo pm - 20 aandelen Fortis (waarde op 24 februari 2009) € 11.786,22 - het saldo bankrekening bij ING nummer [...] op 1 juli 2009 € 13.276,72 Totaal € 48.590,69 Bij gebreke van actuele gegevens gaat het hof van deze samenstelling en waarden uit, ook al kan de waarde van de 20 aandelen Fortis thans afwijken van de voormelde waarde op 24 februari 2009 en zal het saldo onder de notaris en het saldo op rekening nummer [...] bij de ING naar verwachting iets hoger zijn in verband met de sinds 15 april 2008 respectievelijk 1 juli 2009 daarop gekweekte rente. 5.8 Op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5.3 en 5.4 moet uit de nalatenschap in elk geval de legitieme portie van [appellanten] aan hen worden betaald. Dat is voor elk een bedrag van € 20.725,48 waarop in mindering strekt ieders aandeel in de notariskosten die op grond van hetgeen daarover in de memorie van grieven onder randnummer 9 is gesteld totaal € 12.501,21 (€ 11.047,53 + € 1.453,68) bedragen. Dat aandeel is voor ieder een derde van die kosten of € 4.167,07, zodat de legitieme portie voor ieder bedraagt € 16.558,41. Bovendien moet aan appellant onder 1 [appellant sub 1] een bedrag van € 1.453,68 worden betaald (rechtsoverweging 5.5). Daarnaast komt nog ten laste van het aandeel van [A.] een bedrag van € 3.109,91, waarvan de helft of € 1.554,50 aan ieder van [appellanten] moet worden betaald (rechtsoverweging 3.15 van het bestreden vonnis van 26 mei 2010). Na deze betalingen resteert een bedrag van € 10.910,28. 5.9 Vaststaat dat de afwikkeling van de nalatenschap inmiddels 12 jaar duurt en dat [appellanten] nog nimmer enig bedrag uit de nalatenschap van hun vader hebben ontvangen. Verder staat vast dat na het overlijden van [A.] op 21 november 2007 haar nalatenschap onbeheerd is gebleven en dat er geen familieleden van haar bekend zijn. Niet is gesteld of gebleken dat er een vereffenaar is benoemd om de nalatenschap van [A.] te beheren en te vereffenen. 5.10 Nu het grootste deel van de nalatenschap op grond van wat hiervoor in rechtsoverweging 5.8 is overwogen toekomt aan [appellanten] en de nalatenschap van [A.] sedert haar overlijden onbeheerd is, er geen familieleden van haar bekend zijn en niet is gebleken dat vereffening van haar nalatenschap op de voet van afdeling 4.6.3. BW plaatsvindt of ooit zal plaatsvinden, is de door [appellanten] gevorderde verdeling naar het oordeel van het hof in hun belang, terwijl onvoldoende is komen vast te staan dat er andere belangen zijn die zich daartegen verzetten. Het hof zal de verdeling van de nalatenschap van de erflater vaststellen en daarbij aan [appellanten] alle goederen van de nalatenschap toedelen onder de verplichting ten laste daarvan aan [appellant sub 1] een bedrag van € 1.453,68 te betalen alvorens zij overgaan tot nadere verdeling van het aan hen samen toegedeelde en zonder dat zij gehouden zijn in verband met deze verdeling enige uitkering aan [geïntimeerden] te doen. 5.11 Alle grieven behoudens grief II slagen, zodat het bestreden vonnis van 26 mei 2010 moet worden vernietigd. Het hof zal beslissen als volgt. 5.12 In de omstandigheid dat alle goederen van de nalatenschap aan [appellanten] worden toegedeeld en vaststaat dat niet bekend is wie de erfgenamen van [A.] zijn, ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren zoals hierna vermeld en de kosten van het door hen gelegde beslag (€ 99,- en € 179,08) voor hun rekening te laten.