ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1929

8 maart 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de stichting STICHTING WONEN LIMBURG, gevestigd te Roermond, APPELLANTE, advocaat: mr. A.W.G. Damen te Velp, gemeente Rheden, t e g e n de stichting STICHTING PENSIOENFONDS VOOR DE WONINGCORPORATIES, gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.A.A. Duk te Den Haag. Bij dagvaarding van 24 november 2009 is appellante, Stichting Wonen, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 26 augustus 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 419473/HA ZA 09-463 gewezen tussen haar als eiseres en geïntimeerde, het Pensioenfonds, als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Stichting Wonen drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat een percentage van 5,1% de passende rente is voor de tweede tienjaarsperiode van de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening, het Pensioenfonds zal veroordelen om aan Stichting Wonen te betalen € 81.756,60 alsmede primair de door Stichting Wonen geleden schade vanaf 1 juli 1999 tot en met 9 januari 2007 op te maken bij staat vermeerderd met rente, dan wel subsidiair de wettelijke rente over € 81,756,60 vanaf 9 januari 2007 althans vanaf de datum van de dagvaarding, met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van het geding (naar het hof begrijpt) in beide instanties. Bij memorie heeft het Pensioenfonds de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, kosten rechtens. Op 7 februari 2011 hebben partijen de zaak door hun voornoemde advocaten doen bepleiten. Stichting Wonen heeft ter zitting nadere inlichtingen verschaft. Ten slotte is arrest gevraagd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 3.1 Deze zaak betreft het volgende: (i) Een rechtsvoorganger van Stichting Wonen en het Pensioenfonds hebben in september 1988 voor de duur van 20 jaar een overeenkomst van geldlening gesloten ingevolge waarvan Stichting Wonen van het Pensioenfonds een bedrag van NLG 3.100.000,- heeft geleend (hierna: de overeenkomst of de lening). Partijen zijn daarbij overeengekomen dat de verschuldigde rente na tien jaar, per 1 juli 1999 (verder zoals in de overeenkomst genoemd: de “wijzigingsdatum”), opnieuw zal worden vastgesteld. (ii) Artikel 4 a tot en met c van de overeenkomst luidt als volgt: a. Geldneemster is over het schuldrestant tot de wijzigingsdatum een rente van 7 1/8% verschuldigd. b. Met ingang van de wijzigingsdatum zal het rentepercentage bedragen: x/y vermenigvuldigd met het rendementspercentage dat voor de toepassing van de Regeling geldelijke steun huurwoningen normkostensysteem 1988 wordt aangehouden voor het tijdvak aanvangende op de wijzigingsdatum. Het aldus berekende percentage zal worden afgerond op 1/10 naar boven. X = het percentage vermeld in art.4 sub a. Y = het rendementspercentage, dat ingevolge de Regeling geldelijke steun huurwoningen normkostensysteem 1988, voor het object tot de wijzigingsdatum is aangehouden. c. Indien geldgever dan wel geldneemster van oordeel is, dat de rente, zoals berekend ingevolge het onder b. van dit artikel bepaalde, gelet op de ontwikkeling in de kapitaalmarkt, op de wijzigingsdatum niet als passend voor deze lening kan worden aangemerkt, zal daarvoor in de plaats treden de rente die door De Nederlandsche Bank N.V. op verzoek van geldgever dan wel geldneemster, zal worden vastgesteld, als zijnde passend voor deze lening op de wijzigingsdatum. (iii) Bij brief van 26 juli 1999 heeft Stichting Wonen aan het Pensioenfonds verzocht haar voor de tweede periode van tien jaar een nieuw rentepercentage en aflossingsschema te doen toekomen. (iv) Bij brief van 27 september 1999 heeft het Pensioenfonds aan Stichting Wonen een rentepercentage van 5,7% voorgesteld, dat zij had berekend overeenkomstig de formule in artikel 4b, en bij brief van 12 november 1999 heeft het Pensioenfonds aan Stichting Wonen een dienovereenkomstig aflossingsschema toegezonden. (v) Bij fax van 12 januari 2000 heeft Stichting Wonen aan het Pensioenfonds bericht dat zij akkoord is met het voorgestelde aflossingsschema. (vi) Bij brief van 12 februari 2004 heeft Stichting Wonen aan het Pensioenfonds bericht dat dat er op grond van enkele bindende adviezen van De Nederlandsche Bank N.V. (hiema: DNB) aanleiding bestaat om te veronderstellen dat het herziene rentepercentage geen passende rente heeft opgeleverd. (vii) Bij brief van 18 mei 2004 heeft het Pensioenfonds aan Stichting Wonen bericht dat zij geen reden ziet om het rentepercentage van 5,7% aan te passen. (viii) Op 4 september 2006 heeft Stichting Wonen aan DNB verzocht een uitspraak te doen over een passend rentepercentage op de wijzigingsdatum. DNM heeft bij brief van 19 oktober 2006 bericht dat voor de tweede periode van tien jaar van de lening een rentepercentage van 5,1% passend is. (ix) Het Pensioenfonds blijft ook nadien bij haar standpunt dat er geen reden is om af te wijken van het overeengekomen rentepercentage van 5,7%. 3.2 Stichting Wonen heeft in eerste aanleg gelijke vorderingen ingesteld als hiervoor onder 1. vermeld. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.3 Met de grieven 1, 2 en 3 en de daarop gegeven toelichtingen richt Stichting Wonen zich tegen de gedachtegang die de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, te weten (1) dat ingevolge artikel 4 van de leningsovereenkomst partijen na ommekomst van de eerste tien jaar, met het oog op de vaststelling van het rentepercentage voor de tweede periode van tien jaar, de keuze hadden tussen ofwel toepassing van de in artikel 4b opgenomen formule, ofwel het op de voet van artikel 4c aan DNB verzoeken om een passend rentepercentage vast te stellen, (2) dat Stichting Wonen het door het Pensioenfonds overeenkomstig de formule in artikel 4b berekende rentepercentage van 5,7% heeft aanvaard en (3) dat zij daarom aan dat percentage is gebonden. Stichting Wonen acht die gedachtegang niet juist omdat de bepalingen van artikel 4, gelet op de aard van de overeenkomst, de totstandkomingsgeschiedenis en de context daarvan, er toe strekten dat voor de tweede periode van tien jaar een voor de lening passend rentepercentage zou gelden, dat volgens ingewonnen advies van DNB voor die periode niet 5,7%, maar slechts 5,1% bedraagt. Stichting Wonen acht zich niet aan haar aanvaarding van het voorgestelde percentage van 5,7% gebonden, omdat zij ook ná die aanvaarding zich tot DNB kon wenden om in plaats van het met toepassing van artikel 4b overeengekomen percentage, een voor de lening passend (lager) rentepercentage te laten vaststellen. Voor het geval daarover anders zou moeten worden geoordeeld beroept Stichting Wonen zich op dwaling, die daarin heeft bestaan dat ter gelegenheid van haar akkoord met het rentepercentage van 5,7% zij abusievelijk heeft verondersteld dat dát rentepercentage een passend rentepercentage zou zijn. Het Pensioenfonds stelt daar tegenover, dat het rentepercentage van 5,7% voor de tweede periode van tien jaar vast staat omdat Stichting Wonen daarmee akkoord is gegaan (“Afspraak is afspraak”) en dat van dwaling geen sprake kan zijn omdat men alleszins kan twisten over wat een passende rente is en de gestelde dwaling een toekomstige onzekere ontwikkeling betreft, te weten het standpunt dat DBN later over een passende rente is gaan innemen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling en het hof oordeelt daarover als volgt. 3.4 Het hof volgt Stichting Wonen in haar stelling dat de bepalingen van artikel 4 ertoe strekken dat voor de lening een passend rentepercentage geldt. Het Pensioenfonds heeft dat ook niet betwist. De bepalingen in artikel 4 behelzen een regeling waarmee een passend rentepercentage wordt nagestreefd aan de hand van een bij aanvang overeengekomen vast rentepercentage voor de eerste tien jaar en het na afloop daarvan inlassen van een ijkmoment, de wijzigingsdatum genoemd in de bepalingen 4b en 4c. Met ingang van die wijzigingsdatum geldt voor de volgende tien jaar een nieuw vast rentepercentage, berekend ófwel overeenkomstig de formule in artikel 4b, ófwel desverzocht op de voet van artikel 4c door DNB. In de aard van de overeenkomst en de door Stichting Wonen uitputtend aangehaalde geschiedenis en achtergrond daarvan valt evenwel geen steun te vinden voor de opvatting dat Stichting Wonen redelijkerwijs mocht verwachten, of aan de bepalingen van artikel 4 redelijkerwijs de zin mocht toekennen, dat nádat zij bij gelegenheid van het verstrijken van de wijzigingsdatum akkoord is gegaan met een rentepercentage voor de tweede periode van tien jaar berekend overeenkomstig artikel 4b, zij vervolgens op elk door haar gewenst later moment in plaats daarvan een ander rentepercentage met terugwerkende kracht zou kunnen afdwingen door alsnog met toepassing van artikel 4c de tussenkomst van DNB in te roepen. Dat ligt ook niet in de rede, alleen al omdat, zoals het Pensioenfonds heeft toegelicht, zij belang heeft bij een stabiel rendement op haar investeringen. De mogelijkheden tot vaststelling van het rentepercentage voor de tweede tien jaar in de artikelen 4b en 4c dienden zich aan als alternatieven waaruit gekozen diende te worden. Dat nadat de keuze uit de twee alternatieven is gemaakt daarvan later niet kan worden teruggekomen spoort bovendien met het bepaalde in artikel 6:18 van het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van de alternatieve verbintenis, ingevolge waarvan door het uitbrengen van de keuze de verbintenis enkelvoudig en dus onherroepelijk wordt. Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst Stichting Wonen in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van het Pensioenfonds gevallen, op € 2.455,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.J.H. Schrage en D.J. Oranje en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2011 door de rolraadsheer.