ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8050

GERECHTSHOF AMSTERDAM DERTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPLINQ B.V., gevestigd te Blaricum, APPELLANTE, advocaat: mr. J.M.B. Seignette, te Amsterdam, t e g e n de publiekrechtelijke rechtspersoon het COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, gevestigd te Hilversum, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A.J. Boorsma, te Den Haag. Partijen worden hierna SplinQ en het Commissariaat genoemd. Bij dagvaarding van 9 juli 2010 is SplinQ in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 april 2010 (zaak-/rolnum¬mer 426261/HA ZA 09-1372). SplinQ heeft een memorie van grieven genomen en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, met verklaring voor recht zoals in de memorie is geformuleerd, met kosten. Het Commissariaat heeft een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met kosten. Partijen hebben de zaak op 12 april 2011 doen bepleiten. Daarna is arrest gevraagd. 2. Grieven Voor de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie. 3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 een aantal feiten vastgesteld. Behoudens de kanttekeningen die SplinQ daarbij heeft gemaakt in grief I en II bestaat daaromtrent geen geschil zodat ook het hof die feiten in zoverre tot uitgangspunt neemt. 3.2 Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.1 SplinQ exploiteert sinds februari 2008 websites waarop bedrijven adverteren ten behoeve van de verkoop van allerhande producten, zoals films, muziek, mode, software, elektronische apparatuur, games, reizen, gezondheidsproducten, cosmetica, speelgoed, erotische artikelen, fotografie, telecom, eten en drinken, geschenkartikelen, sportartikelen en tijdschriften. De advertenties bevatten een link naar de website van de bedrijven, waar de consumenten hun bestelling kunnen plaatsen. 3.2.2 De advertenties op de websites van SplinQ worden deels aangebracht door speciale marketingbedrijven (netwerkplatforms). Deze netwerkplatforms krijgen van webwinkels opdracht advertenties op internet te plaatsen en kopen bij websites zoals die van SplinQ advertentieruimte in (affiliate marketing). De prijs van de advertenties die de netwerkplatforms aan SplinQ betalen is afhankelijk gesteld van de effectiviteit (performance based). 3.2.3 Aan de websites van SplinQ is een zogenoemde cashback-faciliteit (’geld terug’) verbonden. Bezoekers van de websites die zich bij SplinQ registreren, ontvangen van SplinQ een deel van de koopprijs terug van het product dat zij hebben gekocht via een op een website van SplinQ geplaatste advertentie. De terugontvangen bedragen vormen een tegoed, dat kan worden opgenomen zodra het ten minste € 15,- bedraagt. SplinQ betaalt de teruggave uit de advertentie-inkomsten die zij ontvangt. De teruggave bedraagt (in de regel) de helft van de advertentie-inkomsten. 3.2.4 Diverse boekverkopers hebben aan de netwerkplatforms Tradedoubler en Daisycon opdracht gegeven tot het plaatsen van advertenties voor hun webwinkel. Tradedoubler en Daisycon hebben voor deze boekverkopers advertenties geplaatst op onder meer de websites van SplinQ. SplinQ heeft aan consumenten bij de aankoop van een boek via een dergelijke advertentie op haar websites, een deel van de koopprijs teruggegeven in het kader van het onder 3.2.3 genoemde cashbacksysteem. 3.2.5 Het Commissariaat is onder meer belast met de handhaving van de Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp). Het Commissariaat heeft zich in 2008 op het standpunt gesteld dat boekverkopers die boeken verkochten via advertenties op een website van SplinQ artikel 6 lid 1, eerste volzin, Wvbp overtraden omdat de kopers daarbij door de toepassing van het cashbacksysteem een geldelijk voordeel werd verstrekt. Het Commissariaat heeft in oktober 2008 de diverse boekverkopers een waarschuwing gegeven. Het heeft zijn standpunt daarbij als volgt gemotiveerd: ’15. Het Commissariaat stelt vast dat de eindafnemer die via de website van SplinQ boeken koopt bij [de boekverkoper] de helft van de door SplinQ voor deze aankoop ontvangen commissie verkrijgt. Dit geldelijk voordeel is onlosmakelijk verbonden met de aankoop van een boek op de genoemde websites en gerelateerd aan de (hoogte van) het aankoopbedrag van (onder meer) boeken. 16. Dat [de boekverkoper] aangeeft niet te hebben geweten dat haar websites via SplinQ waren te bezoeken en dat daarmee voordeel te behalen viel, doet aan het vorenstaande niet af. [De boekverkoper] heeft als verkoper de verantwoordelijkheid de vaste boekenprijs toe te passen. Het aangaan van een affiliatieovereenkomst met een partij die vervolgens SplinQ toelaat in het affiliatieprogramma en daarmee toelaat dat geldelijke voordelen worden verstrekt aan eindafnemers, is voor rekening en risico van [de boekverkoper]. 17. In dit kader is verder van belang dat het geldelijk voordeel dat uiteindelijk feitelijk door SplinQ wordt uitbetaald aan de eindafnemer, voortvloeit uit een door [de boekverkoper] geïnitieerde geldstroom. [De boekverkoper] betaalt immers een bepaald bedrag aan commissie aan Tradedoubler, die op haar beurt weer een deel van die commissie aan SplinQ betaalt en waarvan SplinQ een percentage aan de eindafnemer betaalt. Het uiteindelijke voordeel dat door de eindafnemer wordt behaald is aldus gerelateerd aan de commissie die door [de boekverkoper] aan Tradedoubler en vervolgens aan SplinQ wordt betaald. 18. Het Commissariaat is, zoals reeds gesteld, van oordeel dat [de boekverkoper] verantwoordelijk is voor het toepassen van de vaste boekenprijs. Nu eindafnemers een geldelijk voordeel en daarmee korting hebben ontvangen bij aanschaf van een boek bij [de boekverkoper] en [de boekverkoper] kennelijk het risico heeft aanvaard dat dit zou kunnen gebeuren bij uitbesteding van publiciteits-/advertentiewerkzaamheden op deze manier, heeft [de boekverkoper] niet de vaste prijs toegepast. Het is in deze niet van belang wie uiteindelijk de korting feitelijk heeft uitbetaald. Waar het om gaat is dat [de boekverkoper] het verlenen van korting mogelijk heeft gemaakt, door, zij het indirect, al dan niet bewust deel te nemen aan de werkwijze die SplinQ hanteert. 19. In hoofdstuk 1 van het Besluit vaste boekenprijs zijn diverse toegestane kortingsmogelijkheden opgenomen. Onderhavige manier van korting geven valt niet onder één van deze mogelijkheden en is aldus niet aan te merken als een geoorloofde manier om korting te geven op de vaste boekenprijs.’ 3.2.6 SplinQ heeft bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen de aan de boekverkopers gegeven waarschuwingen ingesteld. Bij uitspraak van 27 oktober 2010 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State echter in navolging van de rechtbank onder meer geoordeeld dat die waarschuwingen niet zijn te kwalificeren als besluiten in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, zodat daartegen geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open staan. 4.1 SplinQ heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat voor recht zal worden verklaard dat een boekverkoper niet handelt in strijd met de Wvbp door te adverteren op een cashbackwebsite als die van SplinQ en dat het Commissariaat zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen, zakelijk weergegeven, dat de wet ervan uitgaat dat de eindafnemer de vaste boekenprijs daadwerkelijk betaalt en daarom voorziet in een gesloten stelsel van kortingen. De cashbackconstructie van SplinQ is volgens de rechtbank in strijd is met dat gesloten stelsel omdat de eindafnemer via SplinQ feitelijk een korting krijgt op de aanschaf van een boek, die afkomstig is van door de boekverkoper aan SplinQ betaalde gelden. Een ander oordeel zou volgens de rechtbank ertoe leiden dat de Wvbp eenvoudig zou kunnen worden ontdoken. De cashbackconstructie is volgens de rechtbank niet in overeenstemming met het doel en de strekking van de Wvbp omdat die constructie leidt tot door de wetgever onwenselijk geachte prijsconcurrentie en de internetboekhandel blijkens de wetsgeschiedenis geen bijzondere positie inneemt. 4.2 In hoger beroep is enkel nog aan de orde de gevorderde verklaring van recht. 4.3 Met de grieven III tot en met VI bestrijdt SplinQ dat de boekverkoper wiens advertenties zijn geplaatst op een website van SplinQ en wiens verkopen vallen onder het op die websites toepasselijke cashbacksysteem, handelt in strijd met de Wvbp. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 4.4 De Wvbp geeft – blijkens de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 28652, nr. 9) – regels voor de prijsvorming van boeken ter voorkoming van prijsconcurrentie, met het oog op de brede beschikbaarheid van het boek, de diversiteit en pluriformiteit van de daarin vervatte informatie en de toegankelijkheid daarvan in aanbod, in keuze en in afname. Prijsconcurrentie ondergraaft volgens de wetgever deze doelstellingen en met het systeem van de vaste boekenprijs beoogt de wetgever prijsconcurrentie in het boekenvak tegen te gaan. Het systeem vormt aldus in beginsel een inbreuk op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie. Dat brengt mee dat het niet in de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen. 4.5 De in de Wvbp gegeven regels zien op de verhouding tussen de uitgever en de boekverkoper en tussen de boekverkoper en de eindafnemer. In de verhouding tussen de boekverkoper en de eindafnemer is de boekverkoper ingevolge artikel 6 lid 1 Wvbp verplicht bij verkoop van een boek aan een eindafnemer de vaste boekenprijs toe te passen. Hij mag daarbij geen korting verlenen die niet in of bij de wet is voorzien (gesloten systeem). 4.6 In het onderhavige geval waarin de eindafnemer via een advertentie op een website van SplinQ bij de webwinkel van de boekverkoper terecht is gekomen, heeft de boekverkoper de vaste boekenprijs aan de eindafnemer in rekening gebracht en heeft de eindafnemer de vaste boekenprijs aan de boekverkoper betaald. De boekverkoper heeft daarbij geen korting aan de eindafnemer verleend. Enkel heeft de boekverkoper door tussenkomst van een netwerkplatform advertenties doen plaatsen op – onder meer – een website van SplinQ. Het is een derde, de website-exploitant SplinQ, die aan de eindafnemer een deel van de ontvangen advertentie-opbrengst heeft doorgegeven, in het kader van een algemeen beloningssysteem voor aankopen die consumenten via die website tot stand brengen. Daarbij is geen sprake geweest van samenwerking of afspraken tussen de boekverkoper en de website-exploitant en is evenmin een bijzondere of bovenmatige vergoeding voor het plaatsen van de advertenties betaald. De website heeft verder niet specifiek betrekking op boeken. Evenmin heeft de website-exploitant, die zelf geen boekverkoper is, zich schuldig gemaakt aan een door de wet verboden praktijk. 4.7 Naar het oordeel van het hof strekt de verantwoordelijkheid van de boekverkoper in het kader van de Wvbp om de vaste boekenprijs toe te passen, zich niet uit tot de wijze waarop SplinQ als website-exploitant, op wiens website door toedoen van de internetplatforms advertenties ten behoeve van de boekverkoper worden geplaatst, de ontvangen advertentie-inkomsten besteedt door deze in het kader van een algemeen beloningssysteem deels aan zijn publiek door te geven teneinde dat publiek aan zijn website te binden. Die wijze van besteding is de eigen keuze en verantwoordelijkheid van SplinQ als website-exploitant, waarover de boekverkoper in de gegeven omstandigheden geen zeggenschap heeft en die de boekverkoper niet aangaat. Indien de verantwoordelijkheid van de boekverkoper zo ver strekt dat hij rekening moet houden met derden die de verkoop van boeken betrekken in een algemeen voor hun website geldend beloningssysteem, zoals hier aan de orde is, had de wet daarvoor een uitdrukkelijke grondslag moeten bieden. Een beroep op de algemene doelstellingen van de wet volstaat niet. Dat geldt temeer nu niet evident is dat die doelstellingen worden ondergraven doordat naast de aankopen van tal van andere producten ook de aankopen van boeken meetellen in dergelijk algemeen beloningssysteem. Evenmin volstaat een beroep op het als gesloten bedoelde systeem van de vaste boekenprijs, omdat dit systeem zich richt op de door de boekverkoper in diens verhouding tot de eindafnemer te hanteren prijs en niet op het handelen van derden met betrekking tot boekverkopen, voor welk handelen de boekverkoper niet verantwoordelijk kan worden gehouden. 4.8 Uit het voorgaande volgt dat de grieven III-VI doel treffen. Het vonnis waarvan beroep kan in zoverre niet in stand blijven en de gevorderde verklaring van recht dient alsnog te worden gegeven, met dien verstande dat daarin tot uitdrukking moet worden gebracht dat het hof een oordeel heeft gegeven over de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval. 4.9 Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven geen bespreking meer. 4.10 Het Commissariaat is aan te merken als de in beide instanties (overwegend) in het ongelijk gestelde partij en heeft daarom de proceskosten te dragen. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat een boekverkoper niet handelt in strijd met de Wet op de vaste boekenprijs indien hij, onder de hiervoor onder 4.6 weergegeven omstandigheden, voor zijn online boekwinkel adverteert op de website van SplinQ (http://nl.splinq.com) en SplinQ krachtens een voor de website van SplinQ algemeen geldend beloningssysteem voor aankopen via die website een geldelijke uitkering doet aan bij haar geregistreerde consumenten die via een link in de advertentie naar de online boekwinkel gaan en daar tegen betaling van de vaste boekenprijs een Nederlandstalig of Friestalig boek kopen; verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – het Commissariaat in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van SplinQ gevallen, op € 387,89 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris van de advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, C.C. Meijer en C.H. Sieburgh en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 14 juni 2011.