ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ5831

3 mei 2011 (bij vervroeging) GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE] B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. R.T. Bocxe, te Oegstgeest, t e g e n [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J.I. Vervest, te Beverwijk. De partijen worden hierna aangeduid als [appellante] respectievelijk [geïntimeerde]. Bij dagvaarding van 6 september 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 juli 2010 van de rechtbank te Haarlem, onder zaak-/rolnummer 161379/ HA ZA 09-1311 gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij memorie heeft [appellante] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, haar eis aangevuld, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voorzover mogelijk uit¬voerbaar bij voorraad - de vorderingen van [appellante] alsnog zal toe¬wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. Bij memorie heeft [geïntimeerde] geantwoord en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 klaagt tegen hetgeen de rechtbank onder 2.4 als vaststaand feit heeft aangemerkt. Voor het overige bestaat geen geschil over de door de rechtbank vastgestelde feiten zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 2.2 Volgens [appellante] heeft zij – anders dan de rechtbank onder 2.4 heeft vastgesteld - ook tijdens de tweede 52 weken 100% salaris aan [W.] uitbetaald. [geïntimeerde] heeft deze stelling op zichzelf niet bestreden; in zoverre slaagt grief 1. De vraag in hoeverre [geïntimeerde] verplicht is gedurende de tweede 52 weken het nettoloon van [W.] tot 100% door te betalen, staat hier los van en komt hieronder nog aan de orde. 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) Op 4 september 2004 heeft [geïntimeerde] [W.] (hierna: [W.]) tegen het hoofd geslagen. [W.] heeft als gevolg hiervan zwaar lichamelijk letsel (een schedelbreuk en een hersenbloeding) opgelopen. (ii) [geïntimeerde] is bij op tegenspraak gewezen arrest van 19 okto¬ber 2005 van dit hof strafrechtelijk veroordeeld voor mis¬han¬deling met zwaar lichamelijk letsel. Bij die gelegenheid is [geïntimeerde] tevens veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.200,- aan schadevergoeding aan [W.]. [geïntimeerde] heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld, maar is door de Hoge Raad bij arrest van 5 december 2006 niet-ontvankelijk verklaard in dit beroep. (iii) [W.] is sinds 4 september 2004 volledig arbeids¬ongeschikt. Ten tijde van de mishandeling was [W.] in vaste dienst bij [appellante] in de functie van chauffeur/embaleur. Op de arbeidsovereenkomst was toepasselijk de CAO voor het beroeps¬goe¬deren¬vervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen. [appellante] heeft gedurende de arbeidsongeschiktheid van [W.] zijn salaris gedurende 104 weken volledig doorbetaald. (iv) [appellante] was voor ziekteverzuim van haar personeel verzekerd bij N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij (hier¬na: Amersfoortse). De eerste tien dagen van het ziekteverzuim komen als zogeheten wachttijd krachtens de polisvoorwaarden voor rekening van [appellante]. Daarna is het door [appellante] aan [W.] doorbetaalde brutoloon gedurende het eerste ziektejaar voor 100% aan [appellante] uitgekeerd. Gedurende het tweede ziektejaar heeft Amersfoortse 70% van het door [appellante] doorbetaalde bruto¬loon uitgekeerd. 3.2 In deze procedure heeft [appellante] op grond van artikel 6:107a BW gevorderd dat [geïntimeerde] haar een bedrag betaalt gelijk aan het nettoloon dat [appellante] aan [W.] heeft betaald gedurende eerste 104 dagen van diens arbeidsongeschiktheid. Het gaat om een bedrag van € 33.436,24. Subsidiair vordert [appellante] betaling van het nettoloon voorzover dat niet door Amersfoortse is uit¬ge¬keerd, neerkomend op een bedrag van € 4.304,07. In hoger beroep heeft [appellante] meer subsidiair gevorderd vergoeding door [geïntimeerde] van de premie die [appellante] heeft moeten betalen voor de ziekteverzuimverzekering, te weten een bedrag van € 1.603,66. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Zij heeft geoordeeld daartoe dat Amersfoortse aan [appellante] een bedrag van € 42.598,60 heeft uitbetaald, terwijl het nettoloon dat [W.] slechts € 33.436,24 bedroeg; [appellante] heeft dus van Amersfoortse meer uitgekeerd gekregen dan hetgeen [geïntimeerde] jegens [appellante] verschuldigd zou zijn op grond van artikel 6:107a BW. 3.4 [appellante] voert – in het bijzonder in de grieven 4 en 5 – aan dat de rechtbank haar vordering tot betaling van het volledig aan [W.] doorbetaalde nettoloon ten onrechte heeft afge¬wezen. [appellante] ziet er evenwel aan voorbij dat zij een verze¬kering bij Amersfoortse heeft die haar schadeloos stelt voor de loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid van haar werk¬nemers en dat Amersfoortse ter zake van de arbeids¬onge¬schikt¬heid van [W.] aan [appellante] een uitkering uit hoofde van die verzekering heeft gedaan. Krachtens artikel 7:962 BW is de verzekeraar hierdoor gesubrogeerd in de rechten van [appellante], zodat [appellante] geen vorderingsrecht jegens [geïntimeerde] meer toekomt voorzover Amersfoortse haar schade heeft vergoed. [appellante] heeft niet gesteld dat zij de onderhavige vordering ten behoeve van Amersfoortse heeft ingesteld. De rechtbank heeft de primaire vordering van [appellante] dus terecht afgewezen. 3.5 Voorzover [appellante] haar schade nog niet van Amersfoortse vergoed heeft gekregen, behoudt zij een vordering op [geïntimeerde]. Deze vordering is op grond van artikel 6:107a BW beperkt tot het bedrag dat [appellante] op grond van artikel 7:629 BW, de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verplicht is aan [W.] als nettoloon door te betalen. Hieruit vloeit voort dat de meer subsidiaire vordering tot vergoeding van de door [appellante] betaalde verzekeringspremies niet voor toewijzing in aanmer¬king komt. Artikel 6:107a BW biedt hiervoor geen grondslag, terwijl [appellante] niet heeft toegelicht op welke grond deze vordering wél voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. 3.6 De subsidiaire vordering ziet op de loondoorbetaling gedu¬rende de eerste tien dagen van [W.]’ arbeids¬ongeschikt¬heid en op de loondoorbetaling gedurende de tweede 52 weken, voor¬zover [appellante] in die laatste periode gehouden was 100% van het loon aan [W.] door te betalen. [appellante] licht toe dat zij op grond van de ziekteverzuimverzekering bij Amersfoortse de eerste tien dagen voor eigen rekening moest nemen. Het gaat volgens [appellante] om een bedrag van € 652,70. Ter zake van de loondoorbetaling gedurende de tweede 52 weken stelt [appellante] dat zij op grond van de toepasselijke CAO gedurende de maanden januari tot en met augustus 2006 gehouden was het loon van [W.] voor 100% door te betalen, terwijl de ziekte¬verzuimverzekering slechts 70% van het loon dekte. Volgens [appellante] gaat het om een bedrag van € 4.304,07. 3.7 Zoals gezegd, kan [appellante] jegens [geïntimeerde] aanspraak maken op de bedragen aan nettoloon die zij verplicht was aan [W.] te betalen en voorzover die niet zijn vergoed door Amersfoortse. Tussen partijen staat vast dat Amersfoortse over de eerste tien dagen van de arbeidsongeschiktheid van [W.] geen uitkering ter zake van loon heeft voldaan. Voorzover [appellante] over die periode diens nettoloon van [geïntimeerde] vordert, komt deze vordering voor toewijzing in aanmerking. Hetzelfde geldt voor de vordering die ziet op de tweede 52 weken. Tussen partijen staat vast dat Amersfoortse over die periode slechts 70% van het brutoloon heeft vergoed. Voorzover [appellante] op grond van de CAO gehouden was het loon van [W.] voor 100% door te betalen, is [geïntimeerde] voor het netto deel van de resterende 30% op grond van artikel 6:107a BW aansprakelijk jegens [appellante]. 3.8 [geïntimeerde] heeft de subsidiaire vordering op verschillende gronden betwist. Zijn meest verstrekkende verweer is dat niet is komen vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de mishandeling op 4 september 2004 en de arbeidsonge¬schikt¬heid van [W.] en dat het aan [appellante] is dat causaal verband te bewijzen. [geïntimeerde] betwist dat hij [W.] letsel heeft toegebracht en dat [W.] daardoor (in ieder geval) twee jaar lang arbeidsongeschikt is geweest. 3.9 Uit het hiervoor onder 3.1 (ii) genoemde arrest van 19 oktober 2005 blijkt dat [geïntimeerde] [W.] op zijn hoofd heeft geslagen, dat deze daardoor ongelukkig is gevallen, met zijn hoofd op straat is terechtgekomen en daarbij een schedelbreuk en een hersen¬bloeding heeft opgelopen. [W.] heeft vier weken in coma gelegen en drie schedeloperaties moeten onder¬gaan. Toen [W.] weer bij kennis kwam, bleken veel licha¬melijke en psychische functies sterk te zijn aangetast. Ten tijde van het wijzen van het arrest van 19 oktober 2005 was [W.] nog aan het revalideren en was onbekend hoe de toekomst er voor hem zou uitzien. Verder blijkt uit een brief van 3 september 2007 van het UWV dat [W.] op dat moment nog steeds 80-100% arbeidsongeschikt was. Naar het oordeel van het Hof heeft [appellante] aldus voldoende bewijs geleverd het causaal verband tussen de mishandeling door [geïntimeerde] en de blijvende arbeids¬ongeschiktheid van [W.]. In het licht van deze feiten heeft [geïntimeerde] zijn andersluidende stellingen onvoldoende toegelicht. 3.10 De verweren van [geïntimeerde] zien voor het overige op de omvang van de subsidiaire vordering van [appellante]. (i) [appellante] is bij berekening van zijn vordering over de eerste tien dagen ervan uitgegaan dat het gaat om de eerste tien werkdagen. Dit is volgens [geïntimeerde] onjuist; hij stelt dat het gaat om de eerste tien kalenderdagen. Het hof: verwijst de zaak naar de rolzitting van 31 mei 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] tot het hiervoor onder 3.10 onder (ii) en 3.11 omschreven doel, waarna [geïntimeerde] zal mogen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Hoekzema en H.J.M. Boukema en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2011 door de rolraadsheer.