ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1716

parketnummer: 23-003845-09 datum uitspraak: 15 april 2011 TEGENSPRAAK (raadsvrouw gemachtigd) VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2009 in de strafzaak onder parketnummer 13-410465-09 tegen [NAAM], geboren te [plaats] op [datum], adres: [adres]. Omvang van het hoger beroep Het openbaar ministerie is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2009. De verdachte is niet in hoger beroep gekomen. Blijkens de “akte instellen rechtsmiddel” van 29 juli 2009 van het openbaar ministerie richt het appèl zich enkel tegen de in het vonnis van de rechtbank opgenomen beslissing ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde. Het onder 2 ten laste gelegde (mishandeling), waarvoor de rechtbank een geldboete heeft opgelegd van € 250,-, te betalen in 5 termijnen van € 50,- is dus in hoger beroep niet aan de orde. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 7 juli 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2011. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 25 mei 2009 te [plaats] in strijd met een door of namens burgemeester aan hem opgelegd tijdelijk huisverbod, niet aanstonds de in dit verbod genoemde woning gelegen aan de [adres], heeft verlaten en/of die woning heeft betreden en/of zich in en/of de nabijheid van die woning heeft opgehouden en/of contact heeft opgenomen met één of meer van de in dat huisverbod genoemde, personen (te weten [betrokkene]). Artikel 11 Wet Tijdelijk Huisverbod. Dagvaarding De raadsvrouw heeft betoogd dat de dagvaarding gebrekkig is, omdat daarin niet staat vermeld op welke datum het huisverbod is gegeven en voor welke duur. Het hof begrijpt het verweer van de raadsvrouw aldus dat dit gebrek zou moeten leiden tot nietigheid van de tenlastelegging. Het hof verwerpt het verweer. Aan het vereiste, gesteld in artikel 261 van het Wetboek van Stafvordering, dat de dagvaarding tijd en plaats vermeldt van het ten laste gelegde, evenals het wettelijk voorschrift waarbij het feit strafbaar is gesteld, is voldaan (voor wat betreft het te vermelden wetsartikel: zie hierna onder strafbaarheid van het bewezenverklaarde). Ook is de tekst van de dagvaarding voldoende duidelijk en uit de wijze waarop de verdachte daartegen is opgekomen blijkt dat hij de inhoud ervan heeft begrepen. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep -voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen- kan niet in stand blijven, onder meer omdat het hof tot een andere beslissing komt ten aanzien van de strafbaarheid van het ten laste gelegde. Het huisverbod De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het huisverbod ten onrechte is opgelegd. Er is volgens haar onvoldoende rekening gehouden met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en daarnaast ontbreekt een risicotaxatie, op te maken door de hulpofficier van justitie. Het huisverbod had volgens de raadsvrouw daarom niet opgelegd mogen worden. De raadsvrouw heeft aan deze gevolgtrekking geen duidelijke conclusie verbonden. Het hof kan aan dit laatste voorbijgaan nu het hof zich niet kan vinden in de stelling dat het huisverbod ten onrechte is opgelegd. Daartoe overweegt het hof het volgende. De strafrechter is bevoegd om in het kader van een strafprocedure een oordeel te geven over de rechtmatigheid van een bestuurlijk besluit dat ten grondslag ligt aan het ten laste gelegde feit, zoals in dit geval over de beschikking gebaseerd op artikel 1, onder b van de Wet tijdelijk huisverbod. Bij die beoordeling komt de strafrechter slechts een marginale toets toe. Blijkens de beschikking zou het huisverbod gebaseerd zijn op een zogenaamd risicotaxatie-instrument huiselijk geweld (RiHG). De verdachte heeft echter geweigerd mee te werken aan de invulling van een dergelijke taxatie en daarom is geen afschrift van een RiHG in het dossier opgenomen. De beschikking vermeldt de feiten en omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het opleggen van het huisverbod en bevat een deugdelijke motivering en belangenafweging. Daarom kon de hulpofficier van justitie in redelijkheid tot de beslissing komen om de verdachte een tijdelijk huisverbod op te leggen. Het ten onrechte vermelden dat een risicotaxatie heeft plaatsgevonden op grond van het RiHG doet daar niet aan af, nu dit een strikt formele misslag is omdat de verdachte aan het opmaken van die risicotaxatie niet heeft willen meewerken. Bewezen verklaarde Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 25 mei 2009 te [plaats] in strijd met een namens de burgemeester aan hem opgelegd tijdelijk huisverbod zich in de nabijheid van de in dit verbod genoemde woning gelegen aan de [adres], heeft opgehouden en contact heeft opgenomen met de in dat huisverbod genoemde persoon, te weten [betrokkene]. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden zoals in de bewijsmiddelen zijn opgenomen. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Oordeel van de rechtbank Ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezen verklaarde heeft de rechtbank beslist dat dit feit niet strafbaar is en daartoe overwogen: “ De rechtbank acht het onder 1 bewezene niet strafbaar, nu een van de bestanddelen van het delict, te weten de wettelijke grondslag waarop dat tijdelijke huisverbod is gebaseerd en waaruit de strafbaarheid van overtreding van het tijdelijke huisverbod voortvloeit, in de tenlastelegging ontbreekt.“ Standpunt van het openbaar ministerie In de appelmemorie van de officier van justitie wordt dat standpunt onder meer als volgt betwist. “ In het algemeen is de strafbaarstelling geen bestanddeel van het strafbare feit. Dat is bij de Wet tijdelijk huisverbod mijns inziens niet anders. Wel is het zo dat in artikel 11 van de Wet tijdelijk huisverbod zowel overtreding van artikel 2, lid 1 als overtreding van artikel 9, lid 1 strafbaar worden gesteld. Het een heeft betrekking op overtreding van het initiële huisverbod, het ander heeft betrekking op overtreding van het verlengde huisverbod. Wellicht vindt de rechtbank dat daarom in de tenlastelegging tot uitdrukking moet worden gebracht of het gaat om overtreding van het in artikel 2 bedoelde initiële verbod of om overtreding van het in artikel 9 bedoelde verlengde huisverbod. “ Bij requisitoir in hoger beroep heeft de advocaat-generaal zich aangesloten bij de appelmemorie en daaraan onder meer toegevoegd een verwijzing naar het arrest van het Hof Arnhem van 30 augustus 2010 (LJN BN5873), met name de passage: “Aan de vermelding van artikel 9 in artikel 11 kan geen zelfstandige betekenis worden toegekend, nu eerstgenoemd artikel slechts handelt over een bevoegdheid van de burgemeester tot verlenging van de duur van het huisverbod. Dit brengt met zich, dat een persoon aan wie een huisverbod is opgelegd (de uithuisgeplaatste) uitsluitend het huisverbod dat aan hem is opgelegd op grond van artikel 2 van de wet tijdelijk huisverbod, kan overtreden, nu alleen artikel 2 een gedraging bevat. Het strafbaar stellen van overtreding van artikel 9, eerste lid van de Wet tijdelijk huisverbod is naar het oordeel van het hof aan te merken als een kennelijke vergissing van de wetgever. Voor zover de raadsvrouw ter terechtzitting heeft bepleit dat verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen dient te worden omdat in de tenlastelegging de wettelijke grondslag van de strafbaarstelling van het feit ontbreekt, verwerpt het hof dit verweer, omdat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel staat dat verdachte het huisverbod dat aan hem was opgelegd op grond van artikel 2, eerste lid van de Wet tijdelijke huisverbod, heeft overtreden” Oordeel van het hof Artikel 2, lid 1 van de Wet tijdelijk huisverbod luidt; De burgemeester kan een huisverbod opleggen aan een persoon indien uit feiten of omstandigheden blijkt dat diens aanwezigheid in de woning ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van één of meer personen die met hem in de woning wonen of daarin anders dan incidenteel verblijven of indien op grond van feiten of omstandigheden een ernstig vermoeden van dit gevaar bestaat. Het verbod geldt voor een periode van tien dagen, behoudens verlenging overeenkomstig artikel 9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de aard van de feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven een huisverbod op te leggen. Artikel 9, lid 1 van die wet luidt: De burgemeester kan een huisverbod verlengen tot ten hoogste vier weken nadat het is opgelegd indien de gedraging van het gevaar, of het ernstige vermoeden daarvan, zich voortzet (…). En artikel 11, lid 1: De uithuisgeplaatste die handelt in strijd met een met toepassing van artikel 2, eerste lid, of artikel 9, eerste lid, gegeven huisverbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vierde categorie. Het hof begrijpt de rechtbank aldus dat zij heeft geoordeeld dat de opsteller van de tenlastelegging heeft verzuimd om in de tenlastelegging te vermelden of sprake was van een huisverbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, of van een verlengd huisverbod als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Wet tijdelijk huisverbod. Dat de rechtbank (ook) zou hebben bedoeld dat in de tenlastelegging artikel 11, eerste lid, van de Wet tijdelijk huisverbod, waarin de strafbaarstelling is bepaald, had moeten worden vermeld, ligt niet in de rede nu dat artikel direct na de tekst van de tenlastelegging – en daarvan dus deel uitmakend - is genoemd. Volgens artikel 11 van de Wet tijdelijk huisverbod is zowel overtreding van een met toepassing van artikel 2, eerste lid, als een met toepassing van artikel 9, eerste lid, van die wet gegeven huisverbod strafbaar. Zowel artikel 2, eerste lid, als artikel 9, eerste lid ziet op een bevoegdheid van de burgemeester om een huisverbod te geven. Artikel 2, eerste lid, op de bevoegdheid om een huisverbod op te leggen, en artikel 9, eerste lid, op de bevoegdheid om dit huisverbod te verlengen. Uit de tenlastelegging blijkt dat de verdachte wordt verweten te hebben gehandeld in strijd met een hem door of namens de burgemeester opgelegd – en blijkens het dossier niet verlengd -tijdelijk huisverbod. Dit brengt mee dat de wettelijke grondslag waarop het tijdelijke huisverbod is gebaseerd alleen gevonden kan worden in artikel 2, eerste lid, van de Wet tijdelijk huisverbod in verbinding met artikel 11 van die wet. Indien het zou gaan om een verlengd huisverbod berust de wettelijke grondslag mede op artikel 9 van bedoelde wet. Of het nu gaat om een verlengd huisverbod of niet, in geen van beide situaties zijn de artikelen 2 en 9 wettelijke voorschriften die volgens enige rechtsregel of jurisprudentie in de tenlastelegging zou moeten worden vermeld. Aan kwalificatie van een, op de grondslag van een dergelijke tenlastelegging, bewezenverklaard feit staat zulks dan ook niet in de weg. Het door de advocaat-generaal, als onderdeel van de onderbouwing van haar standpunt, genoemde arrest van het Gerechtshof Arnhem van 30 augustus 2010, LJN BN 65873, hiervoor gedeeltelijk geciteerd, geeft het hof nog aanleiding tot een enkele opmerking, gelet op het voorgaande ten overvloede. In dat arrest betoogt het hof Arnhem dat het strafbaar stellen van overtreding van artikel 9 van de Wet tijdelijk huisverbod op een kennelijke vergissing berust van de wetgever omdat artikel 9 anders dan artikel 2, geen gedraging bevat. Het hof (Amsterdam) onderschrijft dat standpunt niet. De gedraging in de artikelen 2 en 9 behelst in beide gevallen een “gedraging” van de burgemeester: het opleggen (artikel 2) dan wel verlengen (artikel 9) van een tijdelijk huisverbod. Maar de - hier relevante - gedraging van de verdachte is in beide gevallen gelegen in het overtreden van het huisverbod, in geval van artikel 9 (mede) in het overtreden van het verlengde huisverbod. Deze gedraging wordt niet in de artikelen 2 en 9 genoemd en strafbaar gesteld, maar in artikel 11 van de Wet tijdelijk huisverbod. Dat artikel 9 geen gedraging (van de verdachte) bevat, past in het wettelijke systeem. De artikelen 2, 9 en 11 van de Wet tijdelijk huisverbod hebben daarmee elk hun eigen zelfstandige betekenis. Het bewezen verklaarde levert op: als uithuisgeplaatste handelen in strijd met een met toepassing van artikel 2 lid 1 van de Wet tijdelijk huisverbod gegeven huisverbod. Strafbaarheid van de verdachte De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte de inhoud en strekking van het huisverbod niet duidelijk waren, mede omdat hij onder invloed van alcohol verkeerde. Overtreding van het huisverbod kan hem dus niet worden aangerekend en hij dient daarom te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Uit het dossier blijkt dat aan de verdachte meermalen de inhoud en strekking van het huisverbod is uitgelegd. Ook staat op de achterzijde van het aan de verdachte uitgereikte huisverbod een toelichting op de inhoud ervan. Aldus zijn de verdachte voldoende mogelijkheden geboden om kennis te nemen van de inhoud en strekking van het huisverbod. De gevolgen van de keuze van de verdachte om zich onvoldoende te verdiepen in wat hem te doen stond komen voor zijn rekening. Dat de oorzaak van die keuze (voornamelijk) gelegen zou zijn in het innemen van veel alcohol, maakt dit niet anders. Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat hij strafbaar is. Oplegging van straf De rechtbank Amsterdam heeft het ten laste gelegde bewezen geacht, het bewezenverklaarde niet strafbaar verklaard en de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging. Tegen dat vonnis heeft het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken voorwaardelijk, met aftrek van de tijd die verdachte heeft doorgebracht in voorarrest en voorts tot een geldboete van € 400,- subsidiair 8 dagen hechtenis, eventueel te betalen in termijnen. Nu feit 2 op de tenlastelegging in hoger beroep niet aan de orde is begrijpt het hof de eis aldus dat - met toepassing van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht – voor feit 1 geëist wordt een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken voorwaardelijk (met aftrek) alsmede een geldboete van (€ 400 – 250 =) € 150,-, subsidiair 3 dagen hechtenis. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht. Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven. Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij. Verklaart dat het bewezen verklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 150,00 (hondervijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 3 (drie) dagen. Dit arrest is gewezen door de zesde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. T.A.C. van Hartingsveldt, mr. M.J.L. Mastboom en mr. P.A.M. Hoek, in tegenwoordigheid van mr. R. Cozijnsen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 april 2011.