ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7007

8 maart 2011 GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [woonplaats], APPELLANT, advocaat: mr. J.C.P. van Kollenburg, te Etten-Leur, t e g e n [GEÏNTIMEERDE], wonende te Breda, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A.T. Chinnoe, te Utrecht. De partijen worden hierna [Appellant] en [Geïntimeerde] genoemd. Bij dagvaarding van 27 maart 2009 is [Appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 januari 2009 van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda (hierna: de kantonrechter) in deze zaak onder num¬mer 502711/CV/08-5909 gewezen tussen [Geïntimeerde] als eiser en [Appellant] als gedaagde. [Appellant] heeft bij memorie acht grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [Geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [Geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft [Geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, één productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [Appellant] in de kosten van het hoger beroep. [Appellant] heeft nog een akte, met twee producties, genomen, waarop [Geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties. 2. Grieven Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van [Appellant]. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 3.1 (onder a tot en met c) een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [Geïntimeerde], geboren op 6 februari 1963, is van 1 maart 2004 tot en met 31 augustus 2006 bij [Appellant] in dienst geweest als taxichauffeur voor 40 uren per week. Op zijn arbeidsovereenkomst is de CAO Taxivervoer van toepassing. Bij brief van 9 juli 2006 heeft [Geïntimeerde] aanspraak gemaakt op uitbetaling van (onder andere) overwerkuren, overwerktoeslag en onregelmatigheidstoeslag. Bij brief van 17 december 2007, waarbij een loonberekening was gevoegd, heeft CNV Bedrijvenbond [Appellant] namens [Geïntimeerde] gesommeerd een bedrag van € 13.296,10 bruto aan achterstallig loon en toeslagen te betalen. [Appellant] heeft dit geweigerd. 4.2. [Geïntimeerde] heeft [Appellant] op 4 augustus 2008 gedagvaard en heeft veroordeling van [Appellant] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 13.296,10 bruto aan achterstallig loon en toeslagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, in totaal een bedrag van € 19.944,15 bruto en een bedrag van € 833,- aan buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot afgifte van de loonstroken over de maanden augustus tot en met december 2005, februari tot en met april 2006 en juli en augustus 2006 , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag. De kantonrechter heeft de vorderingen van [Geïntimeerde] toegewezen en heeft de dwangsommen gemaximeerd op een bedrag van € 1.000,-. Hiertegen komt [Appellant] in hoger beroep op. 4.3. De grieven stellen de volgende geschilpunten aan de orde: - de berekening van het achterstallig loon en toeslagen (grieven 1, 2 (gedeeltelijk) en 4); - het initiatief tot het verrichten van overwerk (grief 2, gedeeltelijk) en het bewijsaanbod ter zake (grief 3); - de nabetaling van een bedrag van € 605,25 bruto (grief 5); - de matiging van de wettelijke verhoging (grief 6); - de afgifte van de loonstroken (grief 7); - de proceskostenveroordeling (grief 8). Berekening van achterstallig loon en toeslagen 4.4. [Geïntimeerde] heeft een door CNV Bedrijvenbond opgestelde berekening overgelegd van het achterstallige loon en de onbetaald gebleven toeslagen (productie 13 bij inleidende dagvaarding). [Appellant] heeft in hoger beroep deze berekening op een aantal punten betwist. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 4.4.1. De CAO Taxivervoer 2005–2007 (beide partijen verwijzen naar deze cao) omschrijft in artikel 2.1.3 Diensttijd als "de tijd gelegen tussen het tijdstip waarop de dienst aanvangt en het tijdstip waarop de dienst eindigt" en Arbeidstijd als "de tijd tussen het tijdstip waarop de dienst aanvangt en het tijdstip waarop de dienst eindigt, na aftrek van de werkelijk genoten pauzes en na aftrek van de tijdvakken waarin de werknemer niet ter beschikking van de werkgever staat." De cao omschrijft in artikel 2.1.5 Pauze als "een tijdsruimte waarmee de arbeid tijdens de dienst wordt onderbroken en de werknemer geen enkele verplichting heeft ten aanzien van zijn werk." De CAO Taxivervoer 2004 bevat in artikel 3.1.A een vergelijkbare regeling. Ten slotte legt artikel 2.1.9 CAO Taxivervoer 2005-2007 aan de werkgever de verplichting op een inzichtelijke en deugdelijke administratie van de dagelijks arbeidstijd van de werknemer te voeren. De CAO Taxivervoer 2004 bevat geen daarmee corresponderende bepaling. 4.4.2. [Appellant] heeft aan de hand van de door hem overgelegde rittenstaten aangevoerd dat de werkelijke arbeidstijden van [Geïntimeerde] niet met de in de weekstaten opgenomen diensttijden corresponderen. Uit de rittenstaten zou blijken dat de eerste rit vaak meer dan één uur na het opgegeven aanvangstijdstip plaatsvond en de laatste rit ruim één uur vóór het eindtijdstip. 4.4.3. [Geïntimeerde] heeft hiervoor de verklaring gegeven dat hij aan het begin en aan het eind van de werkdag in opdracht van [Appellant] als chauffeur voor schoolkinderen optrad (het Connexxion contract). [Appellant] heeft deze verklaring in zijn nadere akte niet meer bestreden. Daarnaast bevatten de rittenstaten telkens een opgave van de diensttijd van die dag, welke opgave overeenstemt met de dienstijden opgenomen in de weekstaten. Verder zijn tot november 2005 de weekstaten telkens door of namens [Appellant] ondertekend. [Appellant] heeft aldus onvoldoende gemotiveerd bestreden dat [Geïntimeerde] tussen de tijdstippen van aanvang en einde van de dienst zoals opgenomen in de weekstaten (afgezien de pauzes, waarover hierna) daadwerkelijk beschikbaar was voor de opgedragen werkzaamheden als taxichauffeur. 4.5. [Appellant] heeft daarnaast aangevoerd dat [Geïntimeerde] vanaf medio september 2004 geen pauzes meer noteerde in de weekstaten, terwijl ervan uit dient te worden gegaan dat hij wel pauzes genoot. Bovendien was [Geïntimeerde] op grond van het Arbeidstijdenbesluit Vervoer verplicht pauzes op te nemen. De collega van [Geïntimeerde], [werknemer X], noteerde wel pauzes op haar weekstaten. Op de diensttijden van [Geïntimeerde] dienen deze pauzes daarom in mindering te worden gebracht. [Geïntimeerde] heeft hiertegenin gebracht dat hij na medio september 2004 van [Appellant] de instructie kreeg dat alleen de werkelijk genoten pauzes behoefden te worden genoteerd. Over het algemeen nam [Geïntimeerde] geen lunchpauze op, aangezien hij in de wachtrij bij de taxistandplaatsen voldoende werkonderbreking had. [Appellant] ging daarmee akkoord. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 4.5.1. De weekstaten van [Geïntimeerde] zijn in de periode van medio september 2004 tot november 2005 telkens door of namens [Appellant] (de werkgever) ondertekend. In deze periode is incidenteel een pauze ingevuld op de weekstaten, maar op de meeste werkdagen niet. De door [Appellant] overgelegde weekstaat van [werknemer X] betreft begin april 2004, in welke periode [Geïntimeerde] zelf ook nog dagelijks een lunchpauze noteerde. [Appellant] heeft hiertegenover zijn standpunt onvoldoende onderbouwd dat [Geïntimeerde] ook ná medio september 2004 pauzes genoot, die echter niet in de weekstaten zijn opgenomen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof derhalve niet toe. 4.5.2. Het is op zichzelf juist dat het Arbeidstijdenbesluit vervoer voorschrijft dat bij een dienst van langer dan 5½ uur een pauze van ten minste 30 minuten dient te worden genomen. [Appellant] heeft echter geen gronden aangevoerd die kunnen meebrengen dat de overtreding van dit voorschrift door [Geïntimeerde] (waartegen [Appellant] blijkens de ondertekening van de weekstaten in elk geval tot november 2005 geen bezwaar heeft gemaakt) tot gevolg heeft dat niet opgenomen (wettelijke) pauzes van 30 minuten per werkdag in afwijking van artikel 2.1.3 CAO Taxivervoer 2005-2007 c.q. artikel 3.1.A onder 3 CAO Taxivervoer 2004 niet kunnen worden aangemerkt als arbeidstijd. In de cao-definitie van arbeidstijd gaat het om de "werkelijk genoten pauzes". 4.5.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in de weekstaten aangegeven diensttijden en arbeidstijden door het hof als juist worden aanvaard. 4.6. [Appellant] heeft voorts aangevoerd dat in de berekening wordt uitgegaan van onjuiste bedragen aan bruto uurloon van [Geïntimeerde]: [Geïntimeerde] had als ongediplomeerd taxichauffeur moeten worden ingeschaald en de bedragen kloppen niet met de loontabellen in de CAO Taxivervoer 2005-2007. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. 4.6.1. [Geïntimeerde] heeft als productie bij memorie van antwoord zijn CCV Chauffeursdiploma Taxi overgelegd. [Appellant] is hier in zijn nadere akte niet meer op ingegaan. Gelet hierop moet worden aangenomen dat de inschaling van [Geïntimeerde] in cao loonschaal I respectievelijk cao loonschaal A (vanaf 1 januari 2006) – die zijn bedoeld voor chauffeurs in het bezit van dit diploma - terecht is. 4.6.2. Het hof stelt verder vast dat de in de berekening genoemde bruto uurlonen van € 7,77 over maart tot en met mei 2004 (loonschaal I, 0/3 mnd), € 8,01 over juni 2004 tot en met februari 2005 (loonschaal I, 4/12 mnd), € 8,09 over maart tot en met augustus 2005 (loonschaal I, trede 1), € 8,19 over september tot en met december 2005 (idem, na salarisverhoging), € 8,38 over januari en februari 2006 (loonschaal A, trede 1) en € 8,46 over maart tot en met augustus 2006 (loonschaal A, trede 2) overeenstemmen met de bruto uurlonen opgenomen in de loontabellen in de CAO Taxivervoer. Dit verweer van [Appellant] faalt. 4.7. De grieven 1, 2 (gedeeltelijk) en 4 falen. Het initiatief tot overwerk en het bewijsaanbod 4.8. [Appellant] heeft aangevoerd dat [Geïntimeerde] het overwerk op eigen initiatief heeft verricht, in strijd met de uitdrukkelijke instructie van [Appellant], en dat de overuren (aldus) door eigen schuld of toedoen van [Geïntimeerde] zijn gemaakt. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 4.8.1. In artikel 3.10.3 respectievelijk artikel 6.1.2 CAO Taxivervoer 2005-2007 wordt overwerk (voor rijdend personeel) gedefinieerd als "de uren die de gemiddelde wekelijkse arbeidstijd van 40 uur te boven gaan." 4.8.2. In de berekening van CNV Bedrijvenbond wordt uitgegaan van de arbeidstijden zoals getoond in de weekstaten. Als overuren zijn aangemerkt de uren waarmee de arbeidstijd per maand de cao arbeidstijd van gemiddeld 40 uren per week (173,33 uren per maand) te boven is gegaan. Deze wijze van berekening is juist. De aldus berekende extra uren arbeidstijd per maand zijn overuren als bedoeld in de CAO Taxivervoer. 4.8.3. Voor toepassing van de overwerkregeling in de CAO Taxivervoer is niet beslissend of het overwerk is opgedragen of dat de werkgever daarmee heeft ingestemd. De cao-regeling knoopt uitsluitend aan bij de (gemiddelde) daadwerkelijke arbeidstijd over de loonperiode. Voor de berekening van de overuren kan daarom worden uitgegaan van de arbeidstijden die zijn opgenomen in de weekstaten. 4.8.4. De overwerkregeling in de CAO Taxivervoer bevat wel een uitsluiting voor overuren "die zijn ontstaan door eigen schuld of toedoen van de werknemer". Het verweer van [Appellant] stelt de vraag aan de orde of de (gestelde en door [Geïntimeerde] betwiste) omstandigheid dat [Geïntimeerde] het overwerk op eigen initiatief (in strijd met de herhaalde instructie van [Appellant]) heeft verricht, rechtvaardigt dat de overwerkregeling op grond van eigen schuld of toedoen van [Geïntimeerde] buiten toepassing wordt gelaten. 4.8.5. Ook indien juist zou zijn dat [Geïntimeerde] de overuren op eigen initiatief heeft gemaakt en dat meer malen de instructie is gegeven dit niet te doen, heeft [Appellant] in het licht van de hierna te noemen omstandigheden onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van eigen schuld of toedoen van [Geïntimeerde]. Vast staat dat de door [Geïntimeerde] ingeleverde weekstaten de arbeidstijden vermeldden inclusief de overuren en dat [Appellant] deze weekstaten in elk geval tot november 2005 heeft ondertekend. [Appellant] heeft niet gesteld dat hij met ingang van november 2005 voor het eerst de instructie heeft gegeven geen overwerk meer te verrichten en dat op die grond de weekstaten vanaf die maand niet meer zijn ondertekend. Ook de door [Appellant] overgelegde rittenstaten vermelden de hiervoor als juist aanvaarde diensttijden, dat wil zeggen inclusief het overwerk. [Appellant] heeft in zijn nadere akte onweersproken gelaten dat [Geïntimeerde] bij aanvang van zijn dienst de taxi ophaalde bij [Appellant] en deze na afloop van de dienst weer inleverde, met de rittenstaat van die dag en de dagomzet, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat [Appellant] ook hierdoor op de hoogte was de arbeidstijden van [Geïntimeerde]. 4.8.6. Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt. De grieven 2 (gedeeltelijk) en 3 falen. De nabetaling 4.9. [Appellant] heeft aangevoerd dat [Geïntimeerde] reeds een nabetaling van € 605,25 bruto heeft ontvangen. [Geïntimeerde] heeft de betaling erkend. Hij heeft aangevoerd dat een gedeelte van € 250,- bruto de eenmalige uitkering over 2005 betreft, die buiten de berekening van CNV Bedrijvenbond is gebleven, en [Appellant] heeft dit niet weersproken. Met betrekking tot het resterende bedrag van € 355,25 bruto heeft [Geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat deze een loonsverhoging betreft, die ook in de berekening van CNV Bedrijvenbond is opgenomen. Het bedrag van € 355,25 bruto zal op het gevorderde (en in eerste aanleg toegewezen) bedrag in mindering worden gebracht. In zoverre slaagt grief 5. Matiging van de wettelijke verhoging 4.10. De kantonrechter heeft de volledige wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW van 50% toegewezen. [Appellant] stelt dat de verhoging gematigd had moeten worden, gelet op zijn financiële omstandigheden en voorts de omstandigheid dat [Geïntimeerde] kort voor het einde van zijn dienstverband voor het eerst aanspraak op uitbetaling van overuren heeft gemaakt. 4.11. Het komt billijk voor, rekening houdende met de door [Appellant] aangevoerde omstandigheden, de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. In zoverre slaagt grief 6. Afgifte van de loonstroken 4.12. [Appellant] stelt zich op het standpunt dat hij de ontbrekende loonstroken wel aan [Geïntimeerde] heeft afgegeven en dat [Geïntimeerde] maar moet aantonen dat dit niet zo is. 4.13. Dit standpunt wordt verworpen. Artikel 7:626 BW schrijft voor dat de werkgever bij elke loonbetaling een schriftelijke opgave verstrekt van (onder andere) het loon en de inhoudingen daarop. De bewijslast dat daaraan is voldaan, rust op [Appellant]. Grief 7 faalt. Proceskosten 4.14. In het voorgaande ligt besloten dat – afgezien van het nog in mindering te brengen bedrag van € 355,25 bruto – het door [Geïntimeerde] berekende (en in eerste aanleg toewezen) bedrag aan achterstallig loon en toeslagen juist is. [Appellant] is ook in hoger beroep de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De matiging van de wettelijke verhoging tot 20% maakt dit niet anders. Grief 8 faalt. Het hof: vernietigt het bestreden vonnis voor zover [Appellant] daarin is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 19.944,15 bruto; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [Appellant] tot betaling aan [Geïntimeerde] van een bedrag van € 12.940,85 bruto aan achterstallig loon en toeslagen, te vermeerderen met een bedrag van € 2.588,17 bruto aan wettelijke verhoging, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2006; verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde; bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; veroordeelt [Appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Geïntimeerde] op € 262,- wegens verschotten en € 1.737,- wegens salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, W.J. van den Bergh, en A.R. Sturhoofd, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2011. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover dit het aan loon, toeslagen en wettelijke verhoging toegewezen bedrag van € 19.944,15 bruto betreft. Aan achterstallig loon c.a. is toewijsbaar een bedrag van € 13.296,10 bruto, minus het bedrag van € 355,25 bruto, zijnde € 12.940,85 bruto, en aan wettelijke verhoging een bedrag van € 2.588,17 bruto, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2006, nu tegen deze ingangsdatum niet is gegriefd. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. [Appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.