ECLI:NL:GHAMS:2011:BP2612

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P09/00357

27 januari 2011

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur,

en de minister van Economische Zaken, de minister,

vertegenwoordigd door de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/1021 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 3 april 2009 in het geding tussen

de inspecteur en de minister,

en

P B.V. te B, belanghebbende.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende op 9 januari 2007 twee uitnodigingen tot betaling (hierna: utb’s) uitgereikt. Deze utb’s betreffen de periode 1 januari 2002 tot en met 31 december 2006.

1.1.1. De utb met nummer … (hierna: de utb inzake anti dumping heffing) strekt tot betaling van € 362.827,52 aan antidumpingheffing.

1.1.2. De utb met nummer … (hierna: de utb inzake de douanerechten en omzetbelasting) strekt tot betaling van in totaal € 2.615.202,71. Dit bedrag bestaat uit € 2.369.561,66 aan douanerechten en € 245.641,05 aan omzetbelasting.

1.2. De inspecteur heeft bij brief van 21 augustus 2007 belanghebbende ervan in kennis gesteld dat de utb’s op 3 augustus 2007 ambtshalve als volgt zijn verminderd:

- De utb inzake de antidumpingheffing is met € 251.446,52 tot een bedrag van € 111.381.

- De utb inzake de douanerechten en omzetbelasting met € 685.904,46 aan douanerechten tot een bedrag van € 1.683.657,20 en met € 163.810,73 aan omzetbelasting tot een bedrag van € 81.830,32. Het totaal aan verminderingen bedraagt € 849.715,19. Het bedrag van deze utb bedraagt daarmee € 1.765.487,52 (€ 1.683.657,20 + € 81.830,31).

1.3. Bij uitspraak op bezwaar van 12 december 2007 heeft de inspecteur de utb’s als volgt verder verminderd:

- De utb inzake de anti-dumpingheffing met € 105.829,90 tot een bedrag van € 5.551,10.

- De utb inzake de douanerechten en omzetbelasting met € 4.031,75 aan omzetbelasting tot een bedrag van € 77.798,57, waardoor deze utb uiteindelijk in totaal € 1.761.455,77 beloopt.

1.4. Bij uitspraak van 3 april 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de utb’s vernietigd en de Staat gelast het door belanghebbende verschuldigde griffierecht ten bedrage van € 285 te vergoeden en de inspecteur veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644.

1.5. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is, bij het Hof ingekomen op 18 mei 2009, aangevuld bij brief van 16 juni 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Op 30 november 2010 is een nader stuk ontvangen van belanghebbende. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.7. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

2.1. In de periode gelegen tussen 11 december 2002 en april 2005 heeft eiseres in opdracht van S B.V. aangiften ten invoer voor het vrije verkeer gedaan van consumentenelektronica. Verweerder heeft op de voet van artikel 78 van het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) een controle na invoer (CNI) uitgevoerd bij S B.V. Daarnaast heeft de FIOD een onderzoek ingesteld naar de mogelijke betrokkenheid van onder meer S B.V. en eiseres bij het doen van onjuiste of onvolledige aangiften.

2.2. Uit het (voorlopig) controlerapport van de Belastingdienst/Douane/Noord van 3 januari 2007 en het proces-verbaal van de FIOD-ECD met dossiernummer 36985 van 14 mei 2007 blijkt – kort samengevat – het volgende. De door eiseres bij de aangiften overgelegde facturen zijn afkomstig van T Ltd en J Ltd., beiden gevestigd op Turks Cyprus. Uit die facturen blijkt dat de door deze bedrijven aan S B.V. geleverde goederen door Samsung Korea zijn geproduceerd. Middels een rechtshulpverzoek zijn de facturen van alle door Samsung Korea aan T Ltd. en J Ltd. geleverde goederenzendingen opgevraagd. Aan de hand van vergelijking van de uit Zuid-Korea ontvangen facturen met de bij de aangiften voor het vrije verkeer overgelegde facturen is voor elke goederenzending vastgesteld dat het bedrag op de bij de aangifte overgelegde factuur telkens lager was dan het bedrag op de uit Zuid-Korea ontvangen factuur. De aangegeven douanewaarde is daardoor telkens te laag geweest.

2.3. De uitkomst van dat onderzoek is voor verweerder aanleiding geweest de hiervoor onder 1.1. genoemde utb’s uit te reiken.

2.4. Tussen partijen in niet in geschil dat verweerder noch de uitkomst van de CNI noch de conclusie van de FIOD-ECD aan eiseres heeft voorgelegd alvorens de onder 1.1. genoemde utb’s uit te reiken.

Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.2. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd:

2.2.1. Het rapport inzake het boekenonderzoek is aan belanghebbende verstrekt op 12 juli 2007.

2.2.2. Naar aanleiding van door belanghebbende verstrekte gegevens inzake de aard van de goederen en de op grond hiervan gewijzigde tariefindeling heeft de inspecteur de utb’s op 21 augustus 2007 ambthalve verminderd tot de bedragen als onder 1.2 aangegeven.

In geschil is of het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden en - bij bevestigende beantwoording van deze vraag - of dit moet leiden tot vernietiging van de utb’s. Indien en voor zover zulks niet het geval is, is voorts in geschil of de verschuldigde rechten en belasting kunnen worden bepaald met toepassing van het bepaalde in artikel 22c, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hetgeen de inspecteur stelt doch belanghebbende betwist.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de zitting.

Het Hof:

- bevestigt de uitspraak van de rechtbank en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644.

Van de inspecteur zal een griffierecht van € 454 worden geheven.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, D.B. Bijl en K. Kooijman, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 27-01-2011 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

De rechtbank heeft het volgende overwogen:

4.6. Dit tot de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht behorend recht op verdediging is van openbare orde, reden waarom de rechtbank partijen het arrest van het Hof van Justitie, C 349/07, inzake Sopropé, heeft voorgehouden en de rechtsgronden van eiseres ambthalve heeft aangevuld met het beroep dat het recht van verdediging niet gewaarborgd is geweest.

(…)

4.8. Door eiseres niettemin de onder 1.1. genoemde utb’s zonder vooraankondiging uit te reiken en - bijvoorbeeld - niet eerst de uitkomst van de onder 2.1. genoemde onderzoeken aan eiseres voor te leggen of op andere wijze haar voornemen tot opleggen van de utb’s kenbaar te maken en eiseres aldus in de gelegenheid te stellen haar zienswijze kenbaar te maken, heeft verweerder het tot de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht behorende recht van verdediging van eiseres geschonden.

4.9. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het om proceseconomische redenen de voorkeur verdient dat de utb’s niet vernietigd worden, aangezien de utb’s in dat geval met inachtneming van de rechten van de verdediging wederom zullen worden opgelegd, omdat ingevolge artikel 221, derde lid, tweede volzin, van het CDW het instellen van beroep schorsende werking heeft. Die schorsende werking van het beroep is volgens verweerder ook van toepassing op de verlengde termijn als bedoeld in artikel 221, vierde lid, van het CDW.

4.10.1. Ook als er vanuit moet worden gegaan dat de verlengde termijn van vijf jaren van toepassing is, kan verweerder met betrekking tot de aangiften ten invoer voor het vrije verkeer die in 2002 en 2003 zijn gedaan, na mogelijke vernietiging daarvan door de rechtbank, niet opnieuw utb’s opleggen. Uit de systematiek (het vierde lid komt na het derde lid) en de wettekst van artikel 221 van het CDW volgt dat de schorsende werking van het beroep waarvan in het derde lid melding wordt gemaakt alleen van toepassing is op de in dat derde lid genoemde termijn van drie jaren en niet op de verlengde termijn als bedoeld in het vierde lid van die bepaling. Uit de wettekst van het vierde lid volgt alleen dat onder bepaalde omstandigheden de utb nog kan worden opgelegd na de termijn van drie jaren, onder de werking van artikel 22e, eerste lid AWR, derhalve in het vierde of vijfde jaar. Het vierde lid bevat geen bepaling waaruit volgt dat indien het beroep tegen de utb wordt ingesteld in het vierde of vijfde jaar dit beroep ook schorsende werking heeft. De rechtbank vindt steun in haar opvatting in de Verordening (EG) nr. 2700/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2000 tot w?ziging van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek. In deze verordening werd de schorsing van de verjaringstermijn door het instellen van beroep in het derde lid ingevoerd en de verlengde navorderingstermijn van het derde lid naar het nieuwe vierde lid van artikel 221 van het CDW overgebracht. Aldus werd een bewuste scheiding aangebracht tussen de twee verjaringstermijnen en de schorsende werking van het beroep alleen van toepassing verklaard op het derde lid van artikel 221 van het CDW.

4.10.2. Nu er inmiddels meer dan vijf jaren zijn verstreken sinds de aangiften ten invoer in het vrije verkeer die in 2002 en 2003 zijn gedaan, kan, gelet op bovenstaande ter zake van die aangiften geen utb meer worden opgelegd. Hoewel de rechtbank niet kan uitsluiten dat onder omstandigheden op grond van proceseconomische redenen met instemming van partijen kan worden afgezien van het vernietigen van een utb omdat de rechten van de verdediging niet zijn geëerbiedigd, is daar op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in deze zaak geen reden voor.

4.11. Het vorenstaande leidt er toe dat de onderhavige utb’s niet in stand kunnen blijven.

4.12. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De overige gronden van beroep behoeven gezien dit oordeel van de rechtbank geen bespreking meer.

6.1. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat de ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.

6.2. Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Deze procedurele verplichting rust op de autoriteiten van de lidstaten wanneer zij voornemens zijn dergelijke bezwarende besluiten te nemen, voor zover die besluiten binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen. Ook uit eerdere jurisprudentie van het HvJ blijkt dat het recht van verdediging vereist dat een ieder tegen wie een bezwarend besluit dreigt te worden genomen naar behoren de gelegenheid krijgt zijn standpunt kenbaar te maken (arrest van 24 oktober 1996, Commissie-Lisrestal, C-32/95, arrest van 21 september 2000, Mediocurso/Commissie, C-462/98, en het arrest van 12 december 2002, Cipriani, C 395/00). Het recht om te worden gehoord voordat een nadelige individuele maatregel wordt genomen is daarenboven vastgelegd in artikel 41 van het op 7 december 2000 geproclameerde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb C 364/1 van 18 december 2000) alsmede in het op 1 december 2009 in werking getreden nieuwe Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb. C 303/1 van 14 december 2007).

6.3. De bestreden besluiten betreffen de navordering van douanerechten, gebaseerd op artikel 220 van het CDW. De besluiten zijn aan belanghebbende meegedeeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 221 van het CDW en vallen derhalve binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. Tussen partijen is niet in geschil dat de utb’s de belangen van belanghebbende aanmerkelijk raken. Het Hof gaat daar in het navolgende van uit.

6.4. Het Hof stelt vast dat nu belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is, niet op enigerlei wijze in de gelegenheid is gesteld zich vooraf uit te laten over de elementen waarop de utb’s werden gebaseerd, het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden. Gelet op de rechtspraak van het HvJ vormt het vooraf horen een element van de rechten van de verdediging waar niet aan voorbij kan worden gegaan. Procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit leiden echter, gelet op zowel het nationale als het communautaire recht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. In dit verband zij wat het communautaire recht betreft verwezen naar het arrest HvJ 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie, 30/78, Jurispr. blz. 2229, waarin in punt 26 het volgende wordt overwogen:

“26. Gelet op het vorenoverwogene is een onderzoek van de door verzoekster gestelde procedurefouten niet nodig. Dit ware slechts anders indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden. (…)”,

Wat het nationale recht betreft zij onder meer verwezen naar de arresten Hoge Raad, 18 april 2003, nr. 37 790, BNB 2003/267 en 15 mei 2009, nr. 08/00437, BNB 2009/169, waaruit volgt dat de schending van procedureregels geen gevolgen heeft indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.

6.5. In casu staat vast dat de utb’s zijn opgelegd zonder dat belanghebbende kennis heeft kunnen nemen van de feiten die ten grondslag liggen aan de aan haar uit te reiken utb’s en zonder in staat gesteld te zijn haar zienswijze dienaangaande naar voren te brengen. Het controlerapport is eerst op 12 juli 2007 aan belanghebbende verstrekt. Voorts staat vast dat op grond van door belanghebbende verstrekte gegevens inzake de aard van de goederen, de utb’s met zowel absoluut als relatief gezien grote bedragen zijn verminderd. Ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat, als voorafgaand aan het uitreiken van de utb’s de feiten zouden zijn besproken, de utb’s tot het lagere bedrag conform de uitspraak op bezwaar zouden zijn vastgesteld.

6.6. Belanghebbende betoogt dat zij, doordat zij niet van het voornemen van het uitreiken van de utb’s op de hoogte is gesteld, in deze situatie wezenlijk in haar verdedigingsbelangen geschaad. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de omstandigheid dat de utb’s aanzienlijk zijn verminderd in verband met de aard van de goederen. Belanghebbende heeft voorts onweersproken gesteld dat zij geen onderzoek heeft kunnen doen naar de juistheid van de correctie inzake de douanewaarde en dat zij niet heeft kunnen nagaan of zij kon weten dat de aangeleverde facturen onjuist waren.

6.7. Onder deze omstandigheden kan aan de schending van de procedureregel inzake het niet horen alvorens de uitnodigingen werden uitgereikt, niet voorbij worden gegaan. De schending van deze procedureregel klemt in dit geval te meer nu de inspecteur de hoogte van de utb’s mede heeft vastgesteld op basis van de beschuldiging van belanghebbende dat haar handelen of nalaten was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat zij niet in de gelegenheid is gesteld, alvorens de utb’s werden uitgereikt, deze beschuldiging nader te onderzoeken. De utb’s kunnen derhalve niet in stand blijven.

6.8. De stelling van de inspecteur dat aan de schending van deze procedureregels voorbij kan worden gegaan, reeds omdat het Nederlandse bestuursrecht als onderdeel van het bestuurlijke besluitvormingstraject een bezwaarfase kent, dient te worden verworpen. De jurisprudentie van het HvJ steunt deze veronderstelling op geen enkele wijze. Het HvJ overweegt immers expliciet dat het beginsel van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit vast te stellen. Op de opmerking van de Italiaanse regering in de zaak Sopropé dat het Hof zich moet beperken tot de bevestiging dat een belanghebbende het recht heeft te worden gehoord, hetzij in de administratieve hetzij in de contentieuze fase, wordt door het HvJ niet ingegaan. Het Hof overweegt voorts dat tussen het vooraf horen en het horen in de bezwaarfase een aanzienlijk verschil bestaat, in ieder geval wat implicaties betreft – het besluit is namelijk reeds genomen met alle gevolgen van dien – en voorts wat mogelijkheden tot het verrichten van onderzoek betreft.

6.9. De stelling van de inspecteur dat het schenden van het verdedigingsbeginsel nimmer kan leiden tot het contra legem niet heffen van douanerechten faalt eveneens omdat het verbinden van gevolgen aan de schending van deze rechten daar op zichzelf niet toe leidt. Slechts aan de mededeling van de schuld kleven gebreken waardoor de utb’s niet in stand kunnen blijven. Dat laat onverlet dat de schuld blijft bestaan.

Volledigheidshalve zij in dit verband opgemerkt dat de inspecteur ter zitting desgevraagd heeft bevestigd dat schending van de regel inzake “het horen voorafgaand aan het uitreiken van de utb” thans leidt tot het herroepen van de utb wanneer zulks in de bezwaarfase wordt onderkend. In de onderhavige hoger beroepsfase bestrijdt de inspecteur dat het Hof dit gevolg kan opleggen. De inspecteur geeft aan dat in de toekomst, wanneer de regel inzake “het horen voorafgaand aan het uitreiken van de utb” zal zijn neergelegd in het CDW, schending zal leiden tot vernietiging van de utb. De inspecteur meent evenwel dat daar thans nog geen reden toe bestaat.

6.10. De stelling van de inspecteur dat de utb’s om proceseconomische redenen niet hoeven te worden vernietigd omdat na het vernietigen opnieuw utb’s kunnen worden uitgereikt acht het Hof ongegrond. De mogelijkheid om nieuwe utb’s uit te reiken kan op zichzelf niet leiden tot het afzien van vernietiging van de onderhavige utb’s, nog daargelaten of artikel 221, derde lid, van het CDW in deze situatie daartoe de ruimte biedt.

6.11. Gelet op het hiervoor overwogene kan naar het oordeel van het Hof aan het procedurele gebrek, bestaande uit het niet horen van belanghebbende alvorens de utb’s werden uitgereikt, niet voorbij worden gegaan. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende in de hoger beroepsfase als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Voor vergoeding komt in aanmerking 2 (proceshandelingen) x 1 (gewicht van de zaak) x € 322, ofwel € 644.