ECLI:NL:GHAMS:2010:BP3567

28 december 2010 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [Appellant], wonende te [woonplaats], APPELLANT in principaal appel, GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel, advocaat: mr. Z. Kasim te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SYKES ENTERPRISES INCORPORATED B.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE in principaal appel, APPELLANTE in incidenteel appel, advocaat: mr. J.G.N. Zincken te Amstelveen. De partijen worden hierna [Appellant] en Sykes genoemd. Bij dagvaarding van 2 november 2009 is [Appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 augustus 2009 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) in deze zaak onder num¬mer CV 08-27517 gewezen tussen onder anderen [Appellant] als eiser en Sykes als gedaagde. [Appellant] heeft bij memorie acht grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Sykes uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen om: 1. primair aan [Appellant] pensioenschade te vergoeden tot een bedrag van € 14.400,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juni 2002; 2. subsidiair aan [Appellant] pensioenschade te vergoeden tot een bedrag van € 14.400,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 augustus 2008; 3. meer subsidiair aan [Appellant] pensioenschade te vergoeden tot een bedrag van € 10.509,51 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juni 2002; 4. meer subsidiair aan [Appellant] schadevergoeding te betalen tot een bedrag van € 9.360,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2004; 5. meer subsidiair aan [Appellant] schadevergoeding te betalen tot een bedrag van € 6.240,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf november 2005; 6. meer subsidiair aan [Appellant] schadevergoeding te betalen tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; althans meer subsidiair dat het hof zal verklaren voor recht: 7. dat [Appellant] behoort tot een groep van personen voor wie binnen Sykes een regeling betreffende pensioenen geldt; althans 8. dat [Appellant] behoort tot dezelfde groep van werknemers, aan wie Sykes een aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst heeft gedaan; met veroordeling van Sykes in de kosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft Sykes in principaal appel de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [Appellant] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep, en in incidenteel appel eveneens geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [Appellant] in de kosten van het incidentele appel. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [Appellant] de incidentele grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd (naar het hof begrijpt) tot bekrachtiging in zoverre van het bestreden vonnis, met veroordeling van Sykes in de kosten van het incidenteel appel. Sykes heeft bij akte uitlating in incidenteel appel op de producties van [Appellant] gereageerd. [Appellant] heeft een antwoordakte genomen. Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties. 2. Grieven Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memories van [Appellant] en van Sykes. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.2, 1.4 en 1.5 een aantal feiten vermeld die betrekking hebben op deze zaak. Tegen deze vaststellingen is geen grief gericht zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [Appellant] is van 19 juni 2002 tot en met 31 december 2007 bij Sykes in dienst geweest, eerst als Technical Mentor, met ingang van 1 augustus 2002 als Supervisor en met ingang van 1 oktober 2004 als Account Manager. Vanaf november 2005 maakte [Appellant] deel uit van het Management Team. 4.1.2. In de arbeidsovereenkomst van [Appellant] is geen bepaling betreffende pensioen opgenomen. Sykes heeft geen pensioenpremie voor [Appellant] afgedragen en [Appellant] heeft geen bijdrage in een pensioenpremie ontvangen. 4.1.3. Bij brief van 28 december 2007 heeft [Appellant] voor zover hier van belang het volgende aan Sykes bericht: "During my employment with Sykes Enterprises Inc B.V. I have never been made aware that Sykes had an active pension plan for its employees. I've addressed this issue several times in the past, but always was informed, contrary to the truth, that Sykes did (does) not have an active pension scheme and therefore none of its employees are eligible for a monetary pension contribution. Also when I became Jr. Account manager for Samsung, I addressed this issue again, wondering if Management staff was eligible for a pension plan. After enquiring about this, my manager at the time (…) told me that Sykes has no pension plan for its staff and therefore I was not eligible for any pension contribution from Sykes. Also during recruitment interviews I have been involved in at Sykes, it was always explicitly told to new candidates that Sykes does not offer a pension plan. To my amazement, I recently found out that Sykes is indeed contributing in a pension scheme for certain members of staff. To my unpleasant surprise, I've come to realize that some of my direct and (former management) colleagues have been (and still are) receiving monetary value for his/her pension plan. (…)" 4.1.4. Sykes heeft bij brief aan [Appellant] van 4 februari 2008 het standpunt ingenomen dat binnen de onderneming geen pensioenregeling geldt en dat er geen sprake is van ongelijke behandeling. 4.2. [Appellant] heeft, met drie anderen (die niet bij de procedure in appel zijn betrokken), op 2 september 2008 Sykes gedagvaard. Hij heeft gesteld dat Sykes op grond van het vermoeden van artikel 2 lid 2 Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) c.q. artikel 7 lid 4 Pensioenwet, geacht moet worden aan hem een pensioentoezegging te hebben gedaan, althans dat er sprake is van een door de wet verboden ongelijke beloning, althans dat Sykes hierdoor in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, althans willekeurig handelt. [Appellant] heeft veroordeling van Sykes gevorderd tot vergoeding aan hem van pensioenschade tot een bedrag van € 14.400,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. Sykes heeft bestreden dat het groepsvermoeden van artikel 2 lid 2 PSW c.q. artikel 7 lid 4 Pensioenwet hier toepassing vindt en dat er sprake is van een verboden onderscheid c.q. slecht werkgeverschap. De rechtbank heeft de vordering van [Appellant] afgewezen. Hiertegen komt [Appellant] in hoger beroep op. 4.3. De grieven van [Appellant] stellen de volgende geschilpunten aan de orde: - toepasselijkheid PSW of Pensioenwet en de te hanteren maatstaf (grieven 1 en 2); - het groepsvermoeden van artikel 2 lid 2 PSW c.q. artikel 7 lid 4 Pensioenwet (grieven 2, 3, 4 en 5); - ongelijke behandeling in de beloning (grieven 6 en 7); - strijd met goed werkgeverschap (grief 8). 4.4. Sykes is in het bestreden vonnis volledig in het gelijk gesteld. Zij mist belang bij haar incidentele appel. Indien een van de door [Appellant] naar voren gebrachte grieven mocht slagen, zullen de door de incidentele grieven aan de orde gestelde verweren van Sykes op grond van de devolutieve werking van het appel hoe dan ook aan de orde komen. Toepasselijkheid PSW of Pensioenwet 4.5. De bepalingen over het sluiten van de pensioenovereenkomst in de Pensioenwet zijn op 1 januari 2007 onmiddellijk in werking getreden. De Pensioenwet is van toepassing op pensioenovereenkomsten die vanaf die datum zijn gesloten. In dit geding is aan de orde de vraag of Sykes op grond van het in artikel 2 lid 2 PSW c.q. artikel 7 lid 4 Pensioenwet geformuleerde groepsvermoeden geacht kan worden bij indiensttreding van [Appellant] in juni 2002 respectievelijk bij zijn bevordering tot Account Manager in oktober 2004 dan wel bij zijn benoeming in het Management Team in november 2005 aan [Appellant] een pensioentoezegging te hebben gedaan. Op de beantwoording van deze vragen is artikel 2 lid 2 PSW van toepassing gebleven. In zoverre is grief 1 terecht voorgedragen. De grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, nu ook naar het oordeel van het hof (partijen zijn het hierover eens) in artikel 7 lid 4 Pensioenwet op het punt van de maatstaf voor toepassing van het groepsvermoeden geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van artikel 2 lid 2 PSW is beoogd. Het groepsvermoeden 4.6. [Appellant] doet een beroep op het groepsvermoeden van artikel 2 lid 2 PSW. Op hem rust de stelplicht en de bewijslast dat hij behoorde tot een groep van personen, voor wie in de onderneming van Sykes een regeling betreffende pensioenen heeft gegolden. 4.7. [Appellant] heeft gesteld dat aan (groepen van) staffunctionarissen binnen de onderneming van Sykes een pensioen op basis van een premieovereenkomst (door hem aangeduid als beschikbare premieregeling) is toegezegd en dat deze werknemers in dat kader een premiebijdrage van Sykes hebben ontvangen. Het betreft de groep van de staffunctionarissen c.q. de groep van Account Managers dan wel de groep van leden van het Management Team. Van de leden van het Management Team was in elk geval aan [X] en [y] een pensioen toegezegd. Nu hij heeft voldaan aan zijn stelplicht, rust de bewijslast dat er geen sprake is van (een) dergelijke groep(en) op Sykes, aldus [Appellant]. 4.8. Sykes heeft erkend dat zij in totaal aan 22 van de 129 staffunctionarissen die bij haar in dienst zijn of zijn geweest een pensioen op basis van een premieovereenkomst heeft toegezegd. Van de 106 staffunctionarissen die thans in dienst zijn heeft zij aan negen personen een pensioen toegezegd. Van de 29 Account Managers die bij Sykes in dienst zijn of zijn geweest heeft zij aan twee personen een pensioen toegezegd. Op dit moment betreft dit nog één van de op de afdeling Account Management werkzame personen. Sykes heeft tenslotte niet bestreden dat [X] en [Y] tot het Management Team hebben behoord en dat aan hen een pensioentoezegging is gedaan. Sykes betwist wel dat er sprake is van een of meer groepen van werknemers binnen haar onderneming voor wie een pensioenregeling zou zijn getroffen. Volgens Sykes is er steeds sprake van individuele aanspraken die het resultaat zijn van individuele onderhandelingen, rekening houdende met de individuele omstandigheden. Zolang [Appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht kan op Sykes geen last tot tegenbewijs komen te rusten, aldus Sykes. 4.9. Naar het oordeel van het hof heeft [Appellant] onvoldoende met feiten onderbouwd dat hij behoort tot een groep van werknemers, aan wie Sykes een pensioenregeling heeft toegezegd. De in het geding gebrachte informatie met betrekking tot de verdeling van pensioentoezeggingen over de staffunctionarissen biedt hiervoor onvoldoende aanknopingspunten. Integendeel, deze informatie bevestigt het beeld dat er steeds sprake is (geweest) van individuele afspraken, waarin geen groepspatroon valt te onderkennen. [Appellant] heeft derhalve niet voldaan aan de in artikel 2 lid 2 PSW c.q. artikel 7 lid 4 Pensioenwet voorziene stelplicht van feiten en omstandigheden die het vertrouwen bij [Appellant] rechtvaardigen dat hij behoorde tot een groep van personen voor wie binnen Sykes een pensioenregeling gold. Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [Appellant] in de kosten van het principale hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sykes op € 262,- wegens verschotten en € 894,- wegens salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.J. van den Bergh en A.R. Sturhoofd, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 december 2010. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [Appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal appel. Voor een proceskostenveroordeling in incidenteel appel bestaat geen grond, nu Sykes in eerste aanleg volledig in het gelijk is gesteld en belang mist bij het instellen van incidenteel appel.