ECLI:NL:GHAMS:2010:BP2459

parketnummer: 23-003576-08

datum uitspraak: 13 april 2010

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 juni 2008 in de strafzaak onder parketnummer 13-524298-07 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1975],

[adres].

1. Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 10 januari 2008 en 30 juni 2008 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 19 maart 2009, 10 december 2009 en 30 maart 2010.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

2. Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

Feit 1:

hij op of omstreeks 16 juli 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, met een vuurwapen één of meer kogels op (het lichaam van) die [slachtoffer] afgevuurd, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;

Subsidiair:

[medeverdachte 1] op of omstreeks 16 juli 2007 te Amsterdam opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft die [medeverdachte 1] met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, met een vuurwapen één of meer kogels op (het lichaam van) die [slachtoffer] afgevuurd, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden,

welk bovenomschreven strafbaar feit verdachte op of omstreeks 16 juli 2007 in Turkije door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging of misleiding en/of door het verschaffen van gelegenheid, middelen en/of inlichtingen, te weten door tegen die [medeverdachte 1] te zeggen dat [slachtoffer] hun moeder had uitgescholden/beledigd en/of door die [medeverdachte 1] de opdracht te geven om de eer van hun moeder/familie te wreken en/of door tegen die [medeverdachte 1] te zeggen waar hij een vuurwapen kon vinden en/of door de vlucht van die [medeverdachte 1] te regelen, opzettelijk heeft uitgelokt;

Feit 2:

hij op of omstreeks 16 juli 2007 te Amsterdam opzettelijk een persoon, [medeverdachte 1], die schuldig was aan of verdachte was van het misdrijf van moord danwel doodslag op [slachtoffer], heeft verborgen en/of behulpzaam is geweest in het ontkomen aan de nasporing van of aanhouding door een of meer ambtenaren van de justitie of politie, immers heeft verdachte aan ene [naam] opdracht te geven om [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] in Amsterdam op te halen en/of naar Rotterdam en/of (vervolgens) naar Middelburg te brengen/rijden;

Feit 3:

hij op of omstreeks 26 oktober 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van vier, danwel één kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s), met een ander (telefonisch) contact gehad met betrekking tot de koop/handel, danwel uitvoer van die cocaïne en/of (daarbij) hoeveelheden en/of prijzen van die cocaïne besproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

3. Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

4. Gang van zaken in eerste aanleg

Omtrent de feitelijke gang van zaken die heeft geleid tot de beslissing van de rechtbank van 30 juni 2008, kan – voor zover hier van belang – het volgende worden vastgesteld:

4.1 De verdachten [medeverdachte 1], [verdachte], [medeverdachte 2]en [medeverdachte 3] zijn door de officier van justitie gedagvaard voor onder meer de betrokkenheid bij de levensberoving van [slachtoffer].

4.2 De inhoudelijke behandeling van deze strafzaken stond gepland voor 12 juni 2008.

4.3 Op 2 juni 2008 heeft de officier van justitie aan de rechtbank en de verdediging telefonisch meegedeeld dat zich bij de politie een getuige had gemeld die iets zou kunnen zeggen over de betrokkenheid van [verdachte] bij het overlijden van het slachtoffer in deze zaken. De officier van justitie heeft toen meegedeeld dat de inhoudelijke behandeling niet kon plaatsvinden voordat was uitgezocht wat deze getuige zou kunnen verklaren.

4.4 Op 12 juni 2008 zijn de zaken van de nog gedetineerde verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gelijktijdig, doch niet gevoegd, ter terechtzitting behandeld.

De voorgenomen behandeling van de zaken van de niet gedetineerde verdachten [verdachte] en [medeverdachte 3] heeft op die datum geen doorgang gevonden.

Bij gelegenheid van de behandeling op 12 juni 2008 heeft de officier van justitie in de daar aan de orde zijnde zaken – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – het volgende meegedeeld:

Er zal vandaag geen inhoudelijke behandeling plaatsvinden van de zaak Sultan (het hof begrijpt: de naam van het opsporingonderzoek in de onderhavige zaken). De reden daarvoor is dat er een getuige is die een verklaring kan afleggen over de betrokkenheid van [verdachte] als opdrachtgever van de moord op [slachtoffer]. Daarom vraag ik alle zaken aan te houden voor onbepaalde tijd. Het is niet duidelijk hoe lang het zal duren voordat de verklaring gereed is. Ik ga ervan uit dat de getuige voorts door de verdediging gehoord zal moeten worden en dat de zaak dus ten behoeve daarvan moet worden verwezen naar de RC. Ik vraag u omwille van de efficiëntie om reeds thans de zaak open te verwijzen naar de RC. Het OM kan niet overzien hoe lang het zal duren voordat de getuige gehoord zal zijn en daarom heb ik de zaak nog niet inhoudelijk laten plannen voor over drie maanden.

De politie heeft vandaag voor de derde keer telefonisch contact gehad met de getuige. Ik weet niet of daarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Het horen van de getuige is al lange tijd onderwerp van gesprek geweest en er is overleg geweest met de parketleiding. De getuige heeft geen inhoudelijke verklaring afgelegd, doch heeft alleen verteld waarover hij kon verklaren. Ik heb nagedacht om vrijspraak te vragen voor de verdachte [verdachte]. De getuige heeft zich zelf onlangs bij de politie gemeld. Over een mogelijk traject kan ik zeggen dat dit elk traject kan zijn, meer kan ik niet zeggen.

4.5 In het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 juni 2008 in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 2] is voorts nog vermeld dat de officier van justitie op die terechtzitting heeft verklaard – zakelijk weergegeven –:

Ik heb twee weken voordat ik u heb gebeld te horen gekregen dat zich een getuige had gemeld bij de politie. Dit is een anonieme getuige of een bedreigde getuige of een getuige waarmee wordt gedeald.

4.6 De behandeling in voormelde zaken is vervolgens aangehouden tot de terechtzitting van 30 juni 2008.

Op de inhoud van de verklaring kan ik – op grond van de belofte dat deze niet geopenbaard zou worden – niet ingaan. Ik ben daarin gebonden aan de toezegging die ik aan de getuige heb gedaan en het vertrouwensbeginsel dat het handelen van het OM regeert.

Het materiaal heeft geen ander licht op deze zaak laten vallen en bevat dus ook geen ontlastend materiaal.

4.10 De rechtbank heeft vervolgens overwegingen gewijd aan het belang van de door de getuige afgelegde verklaring en geoordeeld dat deze in alle zaken van belang was.

Ook heeft de rechtbank overwegingen gewijd aan de redengeving van de officier van justitie om niet in te gaan op de achtergronden waarom het niet tot een afspraak is gekomen met de getuige, te weten dat dit zou leiden tot het bekend worden van de identiteit van de getuige, en de gebondenheid van de officier van justitie aan toezeggingen die aan de getuige zijn gedaan, in het licht van het vertrouwensbeginsel. De rechtbank heeft de officier van justitie uitgenodigd daarop te reageren.

4.11 De officier van justitie heeft meegedeeld het stuk (het hof begrijpt: de kluisverklaring) niet aan het dossier toe te kunnen voegen.

4.12 De rechtbank heeft geoordeeld dat zonder nadere toelichting het ervoor moet worden gehouden dat de kluisverklaring een processtuk is dat aan het dossier dient te worden toegevoegd en heeft de officier van justitie een bevel daartoe gegeven.

4.13 De officier van justitie heeft meegedeeld daartoe niet bereid te zijn.

4.14 De rechtbank heeft vervolgens de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard wegens schending van een fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde.

5. Het onderzoek in hoger beroep

5.1 Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2009 heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de officier van justitie op de terechtzitting van 30 juni 2008 zou hebben meegedeeld dat het een getuige betrof, die mogelijk viel onder het bereik van de wettelijke bepalingen van Boek II, Titel III, afdeling 4B (artikel 226g en verder van het Wetboek van Strafvordering (verder te noemen: Sv).

Ook heeft de advocaat-generaal op nadere vragen van het hof meegedeeld dat de tegenprestatie waarover het openbaar ministerie in onderhandeling was met de getuige niet een afspraak betrof in de zin van artikel 226g, eerste lid, Sv, maar zag op gunstbetoon.

Het hof heeft deze mededelingen van de advocaat-generaal aldus begrepen dat de advocaat-generaal zich op het standpunt stelde dat er sprake was of had kunnen zijn van een afspraak als bedoeld in artikel 226g, vierde lid, Sv, in verband met artikel 8 van de Aanwijzing Toezeggingen aan getuigen in strafzaken (hierna: de Aanwijzing).

Ook heeft de advocaat-generaal meegedeeld dat de getuige werd bijgestaan door een advocaat.

5.2 Naast voornoemde mededeling van de officier van justitie op de terechtzitting in eerste aanleg van 30 juni 2008 en die van de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep op 19 maart 2009 bevatte het dossier geen verdere gegevens op basis waarvan het hof vaststellingen kon doen omtrent de aard van de contacten van het openbaar ministerie met de getuige. Dit gold in het bijzonder ten aanzien van de onderhandelingen die in het kader van die contacten kennelijk hebben plaatsgevonden en de in dat verband aan de getuige al dan niet gedane toezeggingen.

5.3 Het was voorts niet zonder meer inzichtelijk in het kader van welke wettelijke bepalingen de gesprekken met de getuige zijn begonnen of (als onderhandeling) zijn voortgezet en of de getuige aldus voldeed aan de omschrijving in artikel 226g, eerste lid, Sv dan wel artikel 226k, eerste lid, Sv, in verbinding met artikel 1.3 van de Aanwijzing.

Over de achtergronden van de noodzaak om de identiteit van de getuige geheim te houden bevond zich evenmin enige toelichting in het dossier.

5.4 Het hof heeft, na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting van 19 maart 2009, bij interlocutoir arrest van 2 april 2009 het onderzoek in deze zaak en die van eerdergenoemde medeverdachten heropend, en daarbij – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“15-(..)

In de onderhavige zaken zag de officier van justitie zich geconfronteerd met de situatie dat, nadat de behandeling van de zaken ter terechtzitting een aanvang had genomen en kort voor de inhoudelijke behandeling ervan zou plaatsvinden, zich een getuige bij de politie had gemeld, die –zoals uit het proces verbaal van de terechtzitting van 12 juni 2008 in de zaak [medeverdachte 2] (het hof leest alsnog verbeterd: [medeverdachte 2]) valt af te leiden- als een anonieme getuige dan wel als een bedreigde getuige, dan wel als een getuige waarmee werd onderhandeld over een tegenprestatie, beschouwd zou moeten worden. De getuige zou mogelijk over de betrokkenheid van [verdachte] bij de levensberoving van [slachtoffer] kunnen verklaren.

16-De wetgever heeft in diverse wettelijke bepalingen voorzieningen getroffen die het mogelijk maken dat een getuige wordt aangemerkt als een bedreigde getuige of met de officier van justitie een afspraak over een tegenprestatie maakt of (beperkt) anoniem wordt gehoord.

17-Binnen het wetgevingsproces hebben afwegingen plaatsgevonden waarbij onder meer de belangen van de verdachte, het belang van opsporing en waarheidsvinding en de belangen van de getuige, waaronder zijn veiligheid, een rol hebben gespeeld.

18-De wetgever heeft daarbij de rechter-commissaris binnen het gerechtelijk vooronderzoek aangewezen als de rechter die –na afweging van alle betrokken belangen- bevoegd is een getuige aan te merken als bedreigde getuige, dan wel als de rechter die de rechtmatigheid van een afspraak tussen de officier van justitie en een verdachte of veroordeelde over een tegenprestatie als bedoeld in artikel 226g, eerste lid, Sv, respectievelijk 226k, eerste lid, Sv, dient te toetsen. Daarbij is mede door de wetgever geregeld in welke gevallen processen-verbaal inhoudende verklaringen van dergelijke personen in elk geval niet bij de processtukken worden gevoegd (vgl. art. 226b, derde lid, Sv en art. 226h, vierde lid, Sv.).

19-Indien tijdens het onderzoek ter terechtzitting de situatie zich voordoet dat de rechter-commissaris activiteiten als bedoeld in de voorgaande alinea moet verrichten, dient de zittingsrechter derhalve op de voet van artikel 316 Sv in beginsel het onderzoek te schorsen en de stukken in handen van de rechter-commissaris stellen.

20-De rechtbank heeft echter op 12 juni 2008, op de vordering van de officier van justitie de zaken te verwijzen naar de rechter-commissaris, de behandeling van de zaken [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (het hof leest alsnog verbeterd: [medeverdachte 2]) aangehouden tot 30 juni 2008, met opdracht aan de officier van justitie concretere informatie aan de rechtbank en de verdediging over te leggen, welke informatie zodanig diende te zijn dat de rechtbank zich een oordeel kon vormen over de betrouwbaarheid van de getuige en welke informatie tevens meer concreet de inhoud van de verklaring van de getuige diende te bevatten.

Daarbij valt nog op te merken dat in de zaken [verdachte] en [medeverdachte 3] op 12 juni 2008 geen behandeling heeft plaatsgevonden, terwijl in het vonnis van de rechtbank is vermeld dat de beraadslaging in die zaken mede heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 12 juni 2008.

21-Over hetgeen na de zitting van 12 juni 2008 is voorgevallen blijft onduidelijkheid bestaan.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet in zoverre opnieuw recht.

Wijst de zaak terug naar de rechtbank te Amsterdam, teneinde deze met inachtneming van deze uitspraak, opnieuw te berechten en af te doen.

Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. Mijnsberge, mr. J.L. Bruinsma en mr. M.J. Diemer, in tegenwoordigheid van mr. J.G.W. van Rede, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 april 2010.

In dat verband geldt het volgende.

Uit de mededelingen van de officier van justitie ter terechtzitting van 30 juni 2008 leidt het hof af dat

-het openbaar ministerie in gesprek is geraakt met de getuige

-de getuige een tegenprestatie wenste

-de getuige een verklaring heeft afgelegd ten overstaan van het openbaar ministerie

-deze verklaring is vastgelegd

-het openbaar ministerie de getuige heeft toegezegd dat deze verklaring niet aan de openbaarheid zou worden prijsgegeven als er geen overeenstemming over een tegenprestatie zou komen

-de parketleiding in samenspraak met de officier van justitie heeft besloten dat er geen afspraak met de getuige zou worden gemaakt

-de identiteit van de getuige kennelijk niet bekend mocht worden

-de verklaring van de getuige naar het oordeel van het openbaar ministerie geen voor de verdachten ontlastend materiaal bevat.

22-In de appelmemorie heeft de officier van justitie vermeld dat het openbaar ministerie op de terechtzitting van 30 juni 2008 heeft meegedeeld dat het een getuige betrof die een tegenprestatie wenste en dat dus de bepalingen van Boek II, Titel III, afdeling 4B van toepassing zijn.(...)”

5.5 Om tot een juiste afweging te komen heeft het hof het noodzakelijk geacht over de in het interlocutoir arrest gesignaleerde kwesties meer opheldering te krijgen. Daartoe is, na de heropening, in opdracht van het hof op 23 juli 2009 een proces-verbaal opgemaakt door de zaaksofficier mr. J.C. Horzinek en de recherche-officier mr. B.L. Mac-Lean.

Naar aanleiding van dit proces-verbaal is mr. Mac-Lean gehoord door het hof op de terechtzitting van 10 december 2009 en mr. Horzinek op de terechtzitting van 30 maart 2010.

5.6 Ter terechtzitting van 30 maart 2010 heeft de advocaat-generaal zijn eerder ingenomen standpunt als hiervoor onder 5.1 weergegeven gehandhaafd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep met terugwijzing naar de rechtbank.

De raadsman heeft primair verzocht het vonnis te bevestigen omdat de officier van justitie door onvoldoende duidelijkheid te verschaffen omtrent de gang van zaken rond en de status van de getuige welbewust in strijd heeft gehandeld met een fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde. Subsidiair heeft de raadsman het hof verzocht het openbaar ministerie alsnog te bevelen de verklaring van de getuige in het dossier te voegen.

5.7 Op basis van de naar voren gekomen informatie stelt het hof thans vast dat sprake is geweest van een situatie als bedoeld in artikel 226g, vierde lid, Sv. Gezien de bedoeling van de wetgever met dit artikel zoals deze naar voren komt uit de parlementaire beraadslagingen die aan invoering daarvan zijn voorafgegaan, en voorts gelet op de inhoud van de Aanwijzing, is het bepaalde in artikel 226h, vierde lid, Sv op dergelijke situaties van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat, nu er geen afspraak tot stand is gekomen tussen de getuige en de officier van justitie, in de zin van artikel 226g, vierde lid, Sv, de reeds door de getuige afgelegde verklaring niet bij de processtukken wordt gevoegd. Daarmee is de verklaring van de getuige in deze zaak geen processtuk in de zin van artikel 33 Sv. Er is dan ook geen sprake van een schending van een fundamenteel beginsel van behoorlijke procesorde door de officier van justitie in deze zaak.

Derhalve heeft de rechtbank Amsterdam de officier van justitie ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

De omstandigheid dat in eerste instantie niet zonder meer inzichtelijk was in het kader van welke wettelijke bepalingen de gesprekken met de getuige hebben plaatsgehad, biedt voorts naar het oordeel van het hof, gezien ook in het licht van de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken en anders dan de raadsman heeft bepleit, geen grond om te concluderen dat de officier van justitie weloverwogen fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde heeft geschonden. Evenmin is sprake van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Voor inwilliging van het subsidiaire verzoek van de verdediging om de getuigenverklaring alsnog aan het dossier toe te voegen is er, gelet op wat hiervoor is overwogen en beslist, geen plaats.

6. Nadere overweging met betrekking tot het onder 3 ten laste gelegde

Het als feit 3 ten laste gelegde houdt geen rechtstreeks verband met de moord op [slachtoffer]. De getuigenverklaring is dan ook niet relevant voor dit feit.

De rechtbank heeft de officier van justitie zonder enige motivering ten aanzien van dit feit niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard. Het hof acht hiertoe geen gronden aanwezig. Gelet hierop alsmede gelet op de vordering van de advocaat-generaal tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank om deze opnieuw te berechten en af te doen, dient het vonnis ook op dit punt te worden vernietigd en terugwijzing te volgen.

Gelet op al het voorgaande zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Nu ten onrechte niet is toegekomen aan de inhoudelijke behandeling van de zaak zal deze worden teruggewezen naar de rechtbank te Amsterdam, teneinde deze, met inachtneming van deze uitspraak, opnieuw te berechten en af te doen.