ECLI:NL:GHAMS:2010:BO7254

zaaknummer 106.006.226/01

23 november 2010

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[ APPELLANT ],

handelende onder de naam

[ APPELLANT ] LOONSPUITBEDRIJF,

wonende te [ H ],

APPELLANT,

advocaat: mr. A. Knigge, te Amsterdam,

t e g e n

[ GEÏNTIMEERDE ],

handelende onder de naam FIRMA [ GEÏNTIMEERDE ],

wonende te [ B ],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. J.W. van Rijswijk, te Amsterdam.

1. Het (verdere) geding in hoger beroep

1.1 Partijen worden hierna wederom aangeduid als [ Appellant ] respectievelijk [ Geïntimeerde ] .

1.2 Het hof heeft in deze zaak op 19 januari 2010 een tweede tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die dag verwijst het hof naar dit arrest.

1.3 De door het hof in het tussenarrest benoemde deskundige, ing. J.N. Rijpkema, heeft op 22 april 2010 rapport uitgebracht voorzien van een reeks ondersteunende bijlagen.

1.4 [ Geïntimeerde ] heeft daarna een memorie na deskundigenbericht c.q. akte na tussenarrest genomen en daarbij zijn standpunt gehandhaafd.

[ Appellant ] heeft daarop gereageerd met een memorie van antwoord na deskundigenbericht c.q. antwoordakte na tussenarrest en ook zijn standpunt gehandhaafd.

1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

2. (Verdere) behandeling van het hoger beroep

2.1 Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 19 januari 2010 heeft overwogen en beslist.

Het hof brengt in herinnering dat het in zijn eerdere tussenarrest van 21 augustus 2008 drie omstandigheden heeft aangewezen die eraan in de weg staan om zich zonder meer te laten leiden door de bevindingen en de conclusie van de door de rechtbank in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek benoemde deskundige Vink die inhouden dat, kortweg, spuitschade moet zijn opgetreden, te weten:

- het is onduidelijk welke fout of storing in de spuitmachine van [ Appellant ] tot de schade van [ Geïntimeerde ] kan hebben geleid;

- een aantal constateringen laat zich niet goed rijmen met de conclusie dat bespuiting de oorzaak van de schade is (beschadigde en onbeschadigde planten stonden naast elkaar; andere kwekers van wie [ Appellant ] dezelfde dag het gewas heeft bespoten, hebben geen schade gemeld; Vink vindt het een mysterie dat het perceel alleen op bepaalde plekken is beschadigd; de schade is binnen enkele dagen na de bespuiting geconstateerd, te kort om te zijn veroorzaakt door bestrijdingsmiddelen);

- de door [ Appellant ] ingeschakelde deskundige Veldboer heeft uitvoerig de mogelijkheid van aantasting van de tulpen door (stengel)botrytis beschreven.

Vervolgens heeft het hof nader onderzoek noodzakelijk geacht. In het tussenarrest van 19 januari 2010 is

ing. J.N. Rijpkema als deskundige benoemd om dit onderzoek uit te voeren, een en ander aan de hand van een reeks door het hof onder woorden gebrachte vragen. Het hof heeft deze deskundige pas benoemd, nadat het van hem bij brief van 26 mei 2009 had vernomen dat hij ten opzichte van beide partijen vrij stond en het deze mededeling ter kennis van partijen had gebracht. Die mededeling heeft indertijd geen commentaar opgeleverd. De door [ Geïntimeerde ] na het deskundigenbericht gestelde vragen over de band van de deskundige met Aegon geven het hof geen aanleiding te twijfelen aan de onafhankelijkheid van de deskundige Rijpkema.

2.2 De deskundige Rijpkema is na onderzoek tot de conclusie gekomen dat onvoldoende aanwijzing kan worden gevonden dat de schade van [ Geïntimeerde ] door de bespuiting door [ Appellant ] is veroorzaakt.

De deskundige heeft een spuitmachine onderzocht soortgelijk aan de indertijd door [ Appellant ] gebruikte spuitmachine, omdat de spuitmachine van toen niet meer beschikbaar was. De gebruikte spuitmachine is een zelfrijdend voertuig met een werkbreedte van tenminste 27 meter. Aan weerszijden is het voertuig voorzien van spuitbomen waaraan telkens een reeks spuitdoppen is bevestigd. De spuitmachine is voorzien van een injectiesysteem met behulp waarvan de te spuiten stoffen naar de spuitdoppen worden gebracht. De deskundige heeft geschetst welke storingen van de machine spuittechnische fouten kunnen meebrengen. Hij heeft geen aanleiding gevonden om dergelijke storingen te veronderstellen. Hij heeft evenmin aanleiding gevonden om een bedieningsfout te veronderstellen.

Volgens de deskundige kan worden uitgesloten dat een schadebeeld kan ontstaan van beschadigde en onbeschadigde planten naast elkaar als gevolg van een residu van één of meer middelen. Een verkeerd middel of een combinatie van middelen dan wel overdosering zou hebben geleid tot een egaal schadebeeld over het gehele perceel. Zou een in de leidingen van de spuitbomen aangeklonterd spuitmiddel dan wel een in de spuitdoppen aanwezig spuitmiddel zijn vrijgekomen, dan zou een kortstondig doch duidelijk af te lijnen schadebeeld ontstaan in de rijrichting van de spuitmachine. Deze schadebeelden wijken af van hetgeen wordt beschreven in de rapportages of kan worden opgemaakt uit het aangeleverde fotomateriaal.

Uit de administratie van [ Appellant ] heeft de deskundige afgeleid dat deze de dag vóór de bespuiting van het perceel van [ Geïntimeerde ] elders heeft gespoten tegen onkruid met Roundup, Reglone en Min. Olie. Roundup en Reglone zijn herbiciden. Reglone kan binnen enige dagen na bespuiting worden herkend, het veroorzaakt een necrotisch schadebeeld dat op alle bladeren van een plant zichtbaar is. Het is niet mogelijk, aldus de deskundige, dat na het gebruik van Reglone beschadigde en onbeschadigde planten naast elkaar in de bedden staan. Vervuiling van de gebruikte spuitmiddelen met Reglone sluit de deskundige om die reden uit. Beschadiging door Reglone sluit de deskundige bovendien uit, omdat Reglone een vloeibaar spuitmiddel is en de samenstelling van het product geen aanleiding geeft te veronderstellen dat snel een aankoeking in de spuitdoppen of spuitbomen zal plaatsvinden. Het spuiten van Reglone doordat een prop in de spuitmachine/spuitdop is aangekoekt zou verder een afgetekend rechtlijnig schadebeeld te zien geven, welk beeld niet te zien is op het aangeleverde fotomateriaal. Het aangeleverde fotomateriaal laat een beeld zien waarbij planten gezond ogen naast planten die aangetast zijn.

Het is volgens de deskundige niet duidelijk zichtbaar of er sprake is van stengelbotrytis maar het lijkt er zijns inziens wel op.

Al deze bevindingen hebben de deskundige tot de slotsom gevoerd dat in het aan hem voorgelegde dossier slechts sprake is van een mogelijke (cursivering hof) schadeoorzaak. Hij wijst als mogelijke schadeoorzaak aantasting door botrytis aan.

2.3 Naar het oordeel van het hof kan [ Geïntimeerde ] aan deze rapportage geen steun ontlenen voor zijn standpunt dat de op zijn perceel opgetreden gewasschade is veroorzaakt door de bespuiting door [ Appellant ]. In de kern komt de visie van de deskundige erop neer dat hij voor spuitschade ontoereikende aanwijzing heeft gevonden en dat hij schade tengevolge van botrytis voor mogelijk houdt.

2.4 Terecht heeft [ Geïntimeerde ] erop gewezen dat hij bij het onderzoek had moeten worden betrokken.

Het valt te betreuren dat het bericht dat de deskundige aan de procesadvocaat van [ Geïntimeerde ] heeft gezonden op 1 februari 2010 en het bericht dat de advocaat van [ Appellant ] op 5 februari 2010 in afschrift aan de procesadvocaat van [ Geïntimeerde ] heeft gezonden uiteindelijk niet tot resultaat hebben gehad dat [ Geïntimeerde ] dan wel zijn advocaat op 16 februari 2010 aanwezig is geweest bij de opneming van het perceel en van een spuitmachine soortgelijk aan de spuitmachine in kwestie.

De fout die geleid heeft tot het gebrek aan betrokkenheid van [ Geïntimeerde ] bij het deskundigenonderzoek ligt evenwel in zijn risicosfeer. Bovendien heeft [ Geïntimeerde ] de gelegenheid gehad om te reageren op de inhoud van het conceptrapport maar van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt doch volstaan met de mededeling dat [ Geïntimeerde ] het rapport niet kan aanvaarden.

Of het gebrek aan betrokkenheid van [ Geïntimeerde ] bij het deskundigenonderzoek desalniettemin moet worden gecompenseerd zal het hof hieronder bespreken.

2.5 [ Geïntimeerde ] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht benadrukt dat op basis van het rapport van ing. Rijpkema nog steeds niet kan worden uitgesloten dat bij de bespuiting de spuitmachine niet naar behoren heeft gefunctioneerd of een bedieningsfout is gemaakt. [ Geïntimeerde ] heeft daaraan toegevoegd dat contact tussen de deskundige en hem het schadebeeld had kunnen verhelderen. Hij heeft in het bijzonder de vraag opgeworpen waarom de spuitpaden II en III wel schade te zien geven en de spuitpaden I + IV + V niet. Dat beeld maakt het zijns inziens zeer onwaarschijn-lijk dat de schade door een andere oorzaak dan bespuiting met een spuitmachine is veroorzaakt.

2.6 Die stellingen leiden het hof tot de volgende overwegingen.

Na het optreden van de omstreden gewasschade is gezocht naar de oorzaak daarvan, niet in het minst door [ Geïntimeerde ] zelf.

Drs. [ T ] rapporteerde op 20 juni 2000 op verzoek van de verzekeraar van [ Appellant ], Aegon. Hij maakte op 8 juni 2000 foto’s van het perceel van [ Geïntimeerde ] en maakte in zijn voorlopig rapport van expertise melding van onzekerheid over de schadeoorzaak. Hij schreef vervolgens bij brief van 4 april 2001 na inspectie van het perceel samen met [ Geïntimeerde ] en [ Appellant ] dat de oorzaak niet duidelijk was.

[ Geïntimeerde ] schrijft bij brief van 17 juli 2001 dat bij het spuiten een fout of storing moet zijn opgetreden en een prop onwaarschijnlijk is; later houdt hij wel rekening met een prop.

[ G ] van DLV Adviesgroep schrijft bij brief van 10 juli 2002 aan [ Geïntimeerde ] dat hij spuitschade de meest waarschijnlijke optie vindt en dat hij de eventuele oorzaken nachtvorst en kunstmest niet aannemelijk vindt.

Schriftelijke verklaringen van [ K ], [ G ], [ G ], [ V ], [ H ], [ K ] en [ S ] die alle uit september 2002 dateren, houden telkens in dat zij het op spuitschade houden.

Drs [ T ] heeft in een aanvullend rapport d.d. 11 december 2002 gehandhaafd dat het oorzakelijk verband tussen de bespuiting door [ Appellant ] en de gewasschade niet is aangetoond.

P. Vink, de door de rechtbank bij beschikking van 26 augustus 2004 benoemde deskundige heeft in zijn rapport

geprobeerd om met het afstrepen van mogelijkheden aannemelijk te maken dat hoogstwaarschijnlijk als gevolg van spuitschade en/of defecte spuitapparatuur schade aan het tulpengewas van [ Geïntimeerde ] is ontstaan. Hij heeft er bij zijn conclusie melding van gemaakt dat in juni 2000 het schadebeeld veel nauwkeuriger had moeten worden vastgelegd om duidelijkheid over de schadeoorzaak te kunnen verschaffen. Later heeft hij zijn visie verduidelijkt aan de hand van vragen van de raadsman van [ Appellant ] alsmede bij gelegenheid van de ten overstaan van de rechtbank gehouden comparitie. Toentertijd had hij de beschikking over de foto’s die in juni 2000 werden gemaakt.

S. Veldboer heeft bij brief van 17 augustus 2005 zijn bevindingen gerapporteerd aan de advocaat van [ Appellant ]. Hij heeft geconstateerd dat geen van de betrokken deskundigen schade door herbiciden voor zijn rekening neemt. Ook schrijft hij dat na het perceel van [ Geïntimeerde ] vijf andere percelen tulpen met hetzelfde mengsel zijn bespoten. Veldboer acht spuitschade uitgesloten. Hij wijt de schade aan een botrytisaantasting. Veldboer citeert in zijn rapport de deskundige Degen; ook deze zou de visie zijn toegedaan dat het gewas niet door spuitschade was verkleurd.

De tulpenkweker [ naam tulpenkweker ] spreekt bij brief van 13 juli 2005 zijn –beredeneerde- twijfel uit over het standpunt van [ Geïntimeerde ] .

Naar het antwoord op de vraag naar de oorzaak van de opgetreden schade aan de tulpen is dus intensief en met kennis van zaken gezocht. De meningen lopen evenwel uiteen. Aan het samenstel van onderzoeksresultaten valt niet voldoende bewijs te ontlenen dat de door [ Geïntimeerde ] geleden gewasschade is veroorzaakt door de bespuiting door [ Appellant ], ook niet door middel van uitsluiting van mogelijke oorzaken.

Het hof leidt uit bovengenoemd onderzoeksmateriaal bovendien af dat het niet eenvoudig is om de schadeoorzaak te achterhalen.

2.7 Het rapport van de door het hof benoemde deskundige maakt het niet anders. Aan de deskundige Rijpkema heeft alle hierboven vermelde materiaal ter beschikking gestaan, ook het materiaal waaraan [ Geïntimeerde ] steun wil ontlenen. Het schadebeeld heeft de deskundige uiteindelijk tot de gevolgtrekking gebracht dat spuitschade niet waarschijnlijk is. De deskundige heeft ook uitgelegd waarom het schadebeeld zijns inziens niet wijst op spuitschade.

2.8 [ Geïntimeerde ] betoogt dat hij het schadebeeld had kunnen verhelderen en dat die verheldering de deskundige tot andere gedachten zou hebben gebracht maar legt niet uit welke verheldering hij op het oog heeft. Toen hij van de deskundige de gelegenheid kreeg om op het concept-rapport te reageren, heeft hij evenmin voor deze verheldering gezorgd. Aan een dergelijke handelwijze kan [ Geïntimeerde ] geen argument in zijn voordeel ontlenen.

[ Geïntimeerde ] heeft verder staande gehouden dat bij de bespuiting een fout kan (cursivering hof) zijn gemaakt. Een dergelijk betoog is in dit stadium van het geding niet langer toereikend.

Daarbij moet worden bedacht dat het op de weg van [ Geïntimeerde ] ligt om het bewijs te leveren dat de door hem gestelde schade is veroorzaakt door de bespuiting door [ Appellant ]. Dat betekent in dit stadium van het geding dat van [ Geïntimeerde ] mag worden verlangd dat hij uiteenzet welke toedracht aan het ontstaan van de schade is voorafgegaan en niet slechts mogelijke verklaringen opsomt alsmede dat hij van de gestelde toedracht tegenover de betwisting door [ Appellant ] voldoende gespecificeerd bewijs aanbiedt. Dat heeft [ Geïntimeerde ] niet gedaan.

Het betoog van [ Geïntimeerde ] overtuigt in het bijzonder niet omdat hij ook onbetwist heeft gelaten dat de middelen die hij als boosdoener aanwijst, met name Reglone, niet snel aankoeken, een omstandigheid die niet alleen wordt vermeld door ing. Rijpkema maar ook eerder door S. Veldboer. Dat betekent dat, ook als rekening wordt gehouden met voorafgaand gebruik van herbiciden door [ Appellant ], daaruit niet zonder meer spuitschade voor [ Geïntimeerde ] kan worden afgeleid.

2.9 De inhoud van het betoog van [ Geïntimeerde ] en zijn handelwijze vanaf het moment dat het concept-rapport van de deskundige Rijpkema beschikbaar was geven geen grond voor de veronderstelling dat relevant bewijsmateriaal ten onrechte buiten de aandacht van de deskundige Rijpkema is gebleven dan wel buiten de aandacht van het hof. Het hof is daarom van oordeel dat [ Geïntimeerde ] in zijn bewijspositie niet is benadeeld en dat niet voor compensatie behoeft te worden zorg gedragen.

2.10 [ Geïntimeerde ] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht nog gesteld dat [ Appellant ] ook schadeplichtig jegens hem is in het geval de schade zou zijn te wijten aan botrytis.

Het hof:

vernietigt het vonnis dat de rechtbank Alkmaar heeft gewezen onder zaak- en rolnummer 81184/HA ZA 05-565 en dat is uitgesproken op 18 oktober 2006,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [ Geïntimeerde ] af;

veroordeelt [ Geïntimeerde ] tot restitutie aan [ Appellant ] van al hetgeen [ Appellant ] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [ Geïntimeerde ] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 november 2006 tot de datum van de voldoening;

veroordeelt [ Geïntimeerde ] in de proceskosten en begroot deze aan de zijde van [ Appellant ] voor de eerste aanleg op € 2.860,- voor verschotten en € 2.316,- voor salaris advocaat en voor het hoger beroep op € 4.843,72 voor verschotten en € 3.474,- voor salaris advocaat;

veroordeelt [ Geïntimeerde ] op de voet van het bepaalde in artikel 244 Rv om van het bedrag aan verschotten in hoger beroep een gedeelte groot € 3.832,40 te betalen aan de griffier van het hof.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, E.J.H. Schrage en R.J.Q. Klomp en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2010 door de rolraadsheer.

[ Appellant ] heeft succes met zijn grieven 1 en 2. Alleen al daarom kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven. Het hof zal dit vernietigen, de vordering van [ Geïntimeerde ] alsnog afwijzen en [ Geïntimeerde ] veroordelen om aan [ Appellant ] terug te betalen hetgeen [ Appellant ] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [ Geïntimeerde ] heeft betaald te vermeerderen met rente.

[ Geïntimeerde ] is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij. Hij heeft daarom de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te dragen, met inbegrip van de kosten van het voorlopig deskundigenonderzoek en het deskundigenonderzoek dat in hoger beroep heeft plaatsgehad.

Van de verschotten in hoger beroep maakt een bedrag groot

€ 3.832,40 aan loon van de deskundige deel uit. Deze kosten dienen op de voet van het bepaalde in artikel 244 Rv door [ Geïntimeerde ] te worden betaald aan de griffier van het hof.