ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4742

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

PLAYLOGIC INTERNATIONAL N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE,

advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[…] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam.

De partijen worden hierna Playlogic en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 25 maart 2010 is Playlogic in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 maart 2010, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 420100/HA ZA 09-557 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Playlogic als gedaagde en onder zaaknummer/rolnummer 437315/HA ZA 09-2832 eveneens gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Playlogic als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Playlogic heeft overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Playlogic van alles wat deze heeft betaald ingevolge het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Tevens heeft Playlogic op de voet van artikel 351 Rv incidenteel gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep zal worden geschorst.

[geïntimeerde] heeft bij memorie zowel in de hoofdzaak als in het incident geantwoord, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de incidentele vordering zal afwijzen en – in de hoofdzaak – Playlogic niet ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep althans het hoger beroep ongegrond zal verklaren en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Playlogic in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die proceskosten, te berekenen vanaf de veertiende dag na de dag waarop (het hof leest:) arrest is gewezen.

[Geïntimeerde] heeft daarna nog bij akte een productie overgelegd.

Vervolgens is arrest in het incident gevraagd.

Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het hof de vordering in het incident afgewezen en een oordeel over de kosten aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.

Ten slotte is in de hoofdzaak arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep ten aanzien van beide zaken onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) [Vader] (verder: [vader]) is bestuursvoorzitter ("chief executive officer") van de aandeelhouder (Playlogic Entertainment Inc.) van Playlogic. Hij is tevens, evenals zijn zoon [zoon], bestuurder van Playlogic.

(ii) Bij exploot van 24 november 2008 heeft [geïntimeerde] ten laste van [vader] conservatoir derdenbeslag gelegd onder Playlogic (verder: het conservatoire beslag).

(iii) Bij fax van 2 december 2008 heeft Playlogic een verklaring derdenbeslag (verder: de verklaring derdenbeslag) uitgebracht met de mededeling dat er tussen haar en [vader] geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan uit hoofde waarvan [vader] op het tijdstip van het conservatoire beslag nog iets van Playlogic te vorderen had, ten tijde van de verklaring te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen.

(iv) Bij exploot van 2 februari 2009 heeft [geïntimeerde] Playlogic gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (kennelijk, en kort gezegd) tot het doen van gerechtelijke verklaring en tot betaling als bedoeld in artikel 477a lid 2 Rv (verder: de eerste verklaringsprocedure).

(v) Bij vonnis van 17 juni 2009 van de rechtbank Amsterdam (verder: het vonnis van 17 juni 2009) is [vader] veroordeeld tot betaling van € 1.510.365,- aan [geïntimeerde], met rente en kosten en uitvoerbaar bij voorraad. [Vader] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

(vi) Bij exploot van 25 juni 2009 heeft [geïntimeerde] het vonnis van 17 juni 2009 aan [vader] betekend.

(vii) Bij exploot van 6 juli 2009 heeft [geïntimeerde] ten laste van [vader] executoriaal derdenbeslag gelegd onder Playlogic (verder: het executoriale beslag).

(viii) Bij exploot van 18 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] Playlogic gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam primair tot veroordeling tot betaling - op de voet van artikel 477a lid 1 Rv - van het bedrag waarvoor het conservatoire beslag en het executoriale beslag zijn gelegd en subsidiair tot een verklaring voor recht dat de verklaring derdenbeslag en de eventueel naar aanleiding van het executoriale beslag af te leggen verklaring onjuist zijn, tot een veroordeling tot het doen van gerechtelijke verklaring en tot betaling als bedoeld in artikel 477a lid 2 Rv en tot vaststelling van een vergoeding van € 20.000,- per maand op de voet van artikel 479a Rv (verder: de tweede verklaringsprocedure).

3.2 Het is het hof ambtshalve bekend dat Playlogic op 3 augustus 2010 in staat van faillissement is verklaard. Nu het onderhavige geding (mede) voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, dient het om die reden in beginsel op de voet van artikel 29 Fw (ambtshalve) te worden geschorst. In het onderhavige geval hebben partijen echter op 13 juli 2010 de processtukken voor arrest gefourneerd, zodat op grond van artikel 30 lid 1 Fw onder meer artikel 29 Fw niet toepasselijk is. Het hof zal het geding derhalve niet schorsen en arrest wijzen. Daarbij tekent het hof aan dat de faillietverklaring van Playlogic als derde-beslagene niet tot gevolg heeft dat een beslag dat ten laste van [vader] op een vermogensbestanddeel van hem is gelegd krachtens artikel 33 lid 2 Fw is vervallen.

3.3 [Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld, kort gezegd, dat de verklaring derdenbeslag onjuist is, omdat [vader] sinds 28 april 2005 bestuurder van Playlogic is en bij haar in loondienst is, als indirect aandeelhouder van Playlogic mede het beleid – waaronder de bezoldiging van het personeel – bepaalt en niet waarschijnlijk is dat hij niets van Playlogic te vorderen heeft. Een nihilstelling van het loon van [vader] kan uitsluitend zijn bedoeld om zijn crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen, zodat de onderhavige situatie zich leent voor toepassing van artikel 479a Rv, aldus [geïntimeerde]. Voorts heeft zij onder meer gesteld dat de in de artikelen 477a en 479a Rv bedoelde bevoegdheden blijkens artikel 723 Rv pas vier weken na de betekening van het vonnis van 17 juni 2009 konden worden uitgeoefend, derhalve op 23 juli 2009, zodat zij de verklaring derdenbeslag tijdig heeft betwist.

3.4 Playlogic heeft in de eerste verklaringsprocedure primair als verweer gevoerd dat [geïntimeerde] ten tijde van het entameren ervan daartoe ingevolge de artikelen 723 en 477a Rv nog niet bevoegd was. Subsidiair heeft zij in die procedure betoogd dat de rechtbank niet bevoegd is een redelijke vergoeding ex artikel 479a Rv vast te stellen in geval van een conservatoir derdenbeslag dat geen doel heeft getroffen, dat [vader] op geen enkel moment ooit loon heeft bedongen of heeft genoten bij Playlogic en dat zij bereid is een verklaring van een accountant over te leggen waarin dit wordt bevestigd. In de tweede verklaringsprocedure heeft Playlogic daaraan toegevoegd dat zij niet verplicht was na het executoriale beslag nogmaals een verklaring af te leggen, maar heeft zij niettemin een zodanige verklaring (gelijk aan de verklaring derdenbeslag) als productie overgelegd en heeft zij herhaald dat [vader] zijn werkzaamheden voor Playlogic onbezoldigd verrichtte. Ter staving van haar stellingen terzake heeft Playlogic een tweetal verklaringen van accountants overgelegd.

3.5 De rechtbank heeft in de tweede verklaringsprocedure overwogen dat een gerechtelijke verklaring dient te voldoen aan de vereisten van artikel 476a lid 2 jo 476b Rv en dus met redenen omkleed moet zijn, dat [geïntimeerde] de summiere verklaring heeft betwist, dat Playlogic erkent dat [vader] als sinds 28 april 2005 bestuurder is van haar onderneming en werkzaamheden voor haar verricht en dat het bij deze stand van zaken op de weg van Playlogic lag om meer duidelijkheid te verschaffen omtrent de rol van [vader] in het bestuur van haar onderneming en de eventuele afspraken tussen [vader] en haar over eventuele honoraria voor deze rol, maar dat zij dit niet althans onvoldoende heeft gedaan met haar stelling dat [vader] onbezoldigd werkt en niet veel aanwezig is (misschien een paar uur per maand). De rechtbank heeft hieraan de conclusie verbonden dat Playlogic haar verklaring onvoldoende met redenen heeft omkleed en voorts onvoldoende met bescheiden heeft gestaafd, zodat deze niet voldoet aan de hiervoor genoemde wettelijke vereisten. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de situatie dat een gerechtelijke verklaring is afgelegd die niet voldoet aan de vereisten van artikel 476a lid 2 jo 476b Rv, in haar gevolgen moet worden gelijkgesteld met het geval waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd, in welk geval de derde-beslagene op de voet van artikel 477a lid 1 Rv op vordering van de beslaglegger wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij daarvan zelf schuldenaar. Op grond daarvan heeft de rechtbank de primaire vordering toegewezen. Verder heeft zij overwogen dat [geïntimeerde] gelet op het voorgaande in de eerste verklaringsprocedure geen belang heeft bij haar vorderingen en dat deze zullen worden afgewezen, met veroordeling van Playlogic in de proceskosten. Bij dictum in deze laatste procedure zijn de vorderingen van [geïntimeerde] niet afgewezen maar is uitsluitend Playlogic in de proceskosten veroordeeld.

3.6 De grieven, die het geschil in volle omvang aan de orde stellen, zullen gezamenlijk worden behandeld. Het hof ziet aanleiding om eerst het hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis in de tweede verklaringsprocedure te bespreken en overweegt als volgt.

3.7 Tussen partijen staat vast dat Playlogic na het conservatoire beslag op 24 november 2008 de verklaring derdenbeslag heeft afgelegd op 2 december 2008. Voorts staat vast dat – wat er zij van de eerste verklaringsprocedure – [geïntimeerde] door middel van het vonnis van 17 juni 2009 een executoriale titel heeft verkregen jegens [vader] waarbij deze is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.510.365,- en dat deze titel op 25 juni 2009 aan [vader] is betekend.

Nu [geïntimeerde] (impliciet) heeft gesteld (wat onweersproken is gebleven) dat ook betekening aan de derde-beslagene (Playlogic) heeft plaatsgevonden (zie het exploot van dagvaarding van 18 augustus 2009 onder 16, 17 en 18), gaat het hof ervan uit dat op diezelfde datum ook betekening van deze titel op de voet van artikel 704 lid 1 jo 722 Rv aan Playlogic heeft plaatsgevonden, zodat mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] op 24 juli 2009 de bevoegdheid heeft verkregen krachtens artikel 477a Rv te ageren. Een en ander leidt tot de conclusie dat de bij exploot van 18 augustus 2009 aanhangig gemaakte tweede verklaringsprocedure, die blijkens de stellingen van [geïntimeerde] zowel zag op het conservatoire beslag als op het executoriale beslag (dat op 6 juli 2009 was gelegd), niet alleen met betrekking tot de primaire vordering - op de voet van artikel 477a lid 1 Rv – maar ook met betrekking tot de subsidiaire vordering – op de voet van artikel 477a lid 2 Rv – tijdig is ingesteld.

3.8 De verklaring derdenbeslag (buiten rechte afgelegd naar aanleiding van het conservatoire beslag), welke verklaring Playlogic in de tweede verklaringsprocedure (dus in rechte) heeft herhaald (door het overleggen van productie 2), luidt als volgt:

"dat er tussen ondergetekende en de schuldenaar geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan de schuldenaar op het tijdstip van het beslag nog iets van de ondergetekende had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen."

[geïntimeerde] heeft deze verklaring gemotiveerd betwist en gesteld dat [vader] als bestuurder van Playlogic sedert 28 april 2005 een (forse) bezoldiging voor zijn werkzaamheden moet hebben ontvangen althans dat ten behoeve van [geïntimeerde] op de voet van artikel 479a Rv moet worden aangenomen dat daarvoor een redelijke vergoeding (door [geïntimeerde] gesteld op € 20.000,- netto per maand) verschuldigd is. Playlogic heeft deze stellingen – behoudens de stelling dat [vader] sedert 28 april 2005 bestuurder van Playlogic is - betwist door, kort gezegd, te stellen dat [vader] zijn werkzaamheden onbezoldigd als adviseur voor de vennootschap verricht. Ter staving van haar stellingen heeft Playlogic een verklaring van de accountant van Playlogic, DRV Accountants en Belastingadviseurs, van 1 juli 2009 overgelegd waarin wordt bevestigd dat [vader] niet staat vermeld op de verzamelloonstaat van Playlogic over 2008 en derhalve geen looninkomsten heeft ontvangen. Bovendien heeft Playlogic in dit verband een verklaring van de accountant van Playlogic Entertainment Inc. te Englewood (Verenigde Staten), Cordovano and Honeck LLP, van 30 juni 2009 overgelegd waarin wordt bevestigd dat [vader] geen beloning ontvangt voor de diensten die hij verricht voor Playlogic Entertainment Inc. Omdat [vader] nimmer loon heeft ontvangen, kan hij volgens Playlogic evenmin loonspecificaties of aanslagen loonbelasting overleggen. Bovendien heeft Playlogic (voldoende gespecificeerd) bewijs aangeboden van haar stellingen.

3.9 Onder deze omstandigheden kan niet, zoals de rechtbank heeft gedaan, worden geoordeeld dat sprake is van een situatie dat een gerechtelijke verklaring is afgelegd die niet voldoet aan de vereisten van artikel 476a lid 2 jo 476b Rv en in haar gevolgen moet worden gelijkgesteld met het geval waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd, zodat de derde-beslagene op vordering van de beslaglegger op de voet van artikel 477a lid 1 Rv moet worden veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd. Het hof is daarom van oordeel dat de primaire vordering van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen.

3.10 Voor zover de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] strekt tot veroordeling tot het (alsnog) doen van een (juiste) gerechtelijke verklaring moet deze vordering worden afgewezen, omdat een dergelijke vordering zich niet verdraagt met het systeem van de verklaringsprocedure zoals dat blijkt uit artikel 477a lid 2 Rv. De derde-beslagene, die op grond van artikel 477a lid 2 Rv is gedagvaard, kan in die procedure niet (bij dictum) worden veroordeeld alsnog een juiste verklaring af te leggen, omdat die procedure (slechts) strekt tot het doen van gerechtelijke verklaring door de derde-beslagene en tot betaling of afgifte door deze van wat ingevolge vaststelling door de rechter aan de executant toekomt.

3.11 Voor zover de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] strekt tot een verklaring voor recht dat de verklaring derdenbeslag en de eventueel naar aanleiding van het executoriale beslag af te leggen verklaring onjuist zijn en tot vaststelling van een vergoeding van € 20.000,- per maand op de voet van artikel 479a Rv, overweegt het hof als volgt.

3.12 De inhoud van de verklaring derdenbeslag, welke verklaring Playlogic in de tweede verklaringsprocedure heeft herhaald, komt erop neer dat tussen Playlogic en [vader] geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan op grond waarvan [vader] op het tijdstip van het beslag nog iets van Playlogic had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen. Playlogic heeft gesteld dat [vader], sinds hij op 28 april 2005 bestuurder van Playlogic is geworden, zijn werkzaamheden onbezoldigd als adviseur voor de vennootschap heeft verricht en nimmer loon heeft ontvangen. Wel heeft Playlogic onder meer gesteld dat de zoon van [vader] bestuurder is van de vennootschap, dat [vader] zijn zoon adviseert bij de dagelijkse bedrijfsvoering en dat [vader] een ervaren en succesvol zakenman is die zijn ervaring ter beschikking stelt van zijn zoon.

3.13 Het hof is van oordeel dat, ook indien juist is dat [vader] geen loon heeft ontvangen van Playlogic en daarop ook geen recht heeft of zal verkrijgen krachtens afspraken die hij met Playlogic heeft gemaakt, dit niet eraan in de weg staat dat zich hier een situatie kan voordoen waarvoor artikel 479a Rv in het leven is geroepen. Volgens het hof is dit het geval. Vaststaat dat tussen Playlogic en [vader] sedert 28 april 2005 een rechtsverhouding bestaat omdat [vader] sedert die datum bestuurder is van Playlogic. Voorts is volgens de stellingen van Playlogic [vader] een ervaren en succesvol zakenman die initiatiefnemer is geweest van het opzetten van de onderneming van Playlogic, een belang houdt in de moedermaatschappij van Playlogic (Playlogic Entertainment Inc.), in het verleden werkzaam is geweest als directeur/grootaandeelhouder van Datex Holding B.V. – volgens Playlogic heeft de verkoop van het belang van [vader] in die vennootschap [vader] destijds enige honderden miljoenen guldens opgeleverd - en Playlogic als derde onderneming naar de beurs heeft gebracht. Nu [vader] bovendien volgens de eigen stellingen van Playlogic (via zijn zoon) bij de dagelijkse bedrijfsvoering is betrokken, moet de conclusie worden getrokken dat [vader] in de woorden van artikel 479a lid 1 Rv een schuldenaar is

"die om niet (...) geregeld werkzaamheden of diensten voor een derde verricht welker aard en omvang zodanig zijn, dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht (...)",

zodat ten behoeve van [geïntimeerde] moet worden aangenomen dat daarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd is. De omstandigheid dat [vader] vader van de andere bestuurder is, is van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. Dit betekent dat voor zover Playlogic heeft aangeboden te bewijzen dat [vader] nooit loon van haar heeft ontvangen sinds hij op 28 april 2005 bestuurder van Playlogic is geworden en daarop ook geen recht heeft of zal verkrijgen krachtens afspraken die hij met Playlogic heeft gemaakt, het hof dit bewijsaanbod als niet terzake dienend passeert.

3.14 Voor het antwoord op de vraag welke vergoeding als redelijk moet worden aangenomen moeten ingevolge artikel 479a lid 2 Rv alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, in het bijzonder de aard van de verrichte werkzaamheden of diensten, de betrekkingen van verwantschap of van andere aard tussen de schuldenaar en de derde en de financiële draagkracht van deze laatste.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende:

in de zaak met zaaknummer/rolnummer 437315/HA ZA 09-2832

verklaart voor recht dat ten behoeve van [geïntimeerde] moet worden aangenomen dat voor de werkzaamheden die [vader] voor Playlogic heeft verricht een redelijke vergoeding verschuldigd is in de zin van artikel 479a lid 1 Rv en dat die vergoeding op de voet van het tweede lid van voornoemde bepaling wordt vastgesteld op een bedrag van € 20.000,- netto per maand met ingang van 28 april 2005 tot 3 augustus 2010;

veroordeelt Playlogic op de voet van artikel 477a lid 2 Rv tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.263.290,32 netto;

verwijst Playlogic in de proceskosten in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 742,- aan verschotten en € 1.356,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande veertien dagen na de datum van dit arrest tot de dag van volledige betaling;

in de zaak met zaaknummer/rolnummer 420100/HA ZA 09-557

verklaart [geïntimeerde] niet ontvankelijk in haar vordering;

verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Playlogic gevallen, op € 163,- aan verschotten en € 904,- aan salaris advocaat;

voorts

compenseert de proceskosten van het hoger beroep – die van het incident daaronder begrepen – in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.W. Hoekzema en G.C.C. Lewin en op 21 september 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. In de zaak met zaaknummer/rolnummer 437315/HA ZA 09-2832 slaagt het hoger beroep in zoverre dat de primaire vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen, maar faalt het in zoverre dat de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] zal worden toegewezen, zodat de proceskosten in die zaak (wederom) ten laste van Playlogic zullen worden gebracht. In de zaak met zaaknummer/rolnummer 420100/HA ZA 09-557 slaagt het hoger beroep in die zin dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering en alsnog in de proceskosten zal worden veroordeeld. Nu partijen in het hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten daarvan worden gecompenseerd als hierna in het dictum bepaald. Het hof ziet geen aanleiding [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan Playlogic van alles wat deze heeft betaald ingevolge het vonnis waarvan beroep. In de eerste plaats is deze vordering kennelijk bedoeld voor het geval dat (in beide zaken) [geïntimeerde] niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn vordering althans deze wordt afgewezen, waarvan hier geen sprake is. In de tweede plaats geldt dat, ook indien deze vordering wel (mede) voor het onderhavige geval is bedoeld, onvoldoende duidelijk is geworden of en, zo ja, wat Playlogic op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald, zodat de vordering onvoldoende bepaalbaar is om voor toewijzing in aanmerking te komen.