ECLI:NL:GHAMS:2010:BN9242

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANTE], wonende te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. H. Plantenga, te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OXXIO NEDERLAND B.V., gevestigd te Leusden, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.R.F. van der Mark, te Amsterdam. Partijen zullen in dit arrest wederom [appellante] en Oxxio worden genoemd. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Het hof heeft op 9 februari 2010 in deze zaak een tussenarrest gewezen. Voor de loop van het geding tot genoemde datum verwijst het hof naar dat arrest. 1.2. Op 2 maart 2010 heeft Oxxio in aansluiting op voornoemd tussenarrest een akte genomen en een productie overgelegd. 1.3. Oxxio heeft, nadat ter rolle was geconstateerd dat [appellante] geen antwoord-akte had genomen en was beslist dat het recht van [appellante] om een antwoord-akte te nemen was komen te vervallen, de stukken gefourneerd en arrest gevraagd. 2. Verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1. In het tussenarrest van 9 februari 2010, waarbij wordt volhard, is in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.6 het navolgende overwogen: “4.3. Het hof is van oordeel dat de eerste grief van [appellante] slaagt. Oxxio heeft op grond van een door haar gestelde mondelinge overeenkomst [appellante] tot betaling aangesproken. [Appellante] heeft die overeenkomst, zeker gezien de summiere onderbouwing door Oxxio van haar stellingen, voldoende gemotiveerd betwist. In dit licht bezien had de rechtbank niet aan deze, partijen verdeeld houdende, vraag voorbij mogen gaan. Zij had aan de hand van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Oxxio, die bewijs had aangeboden, met het bewijs van de overeenkomst moeten belasten. 4.4. Oxxio heeft thans bij haar memorie van antwoord in hoger beroep een geluidsdrager overgelegd. Aangezien [appellante] daar nog niet op heeft kunnen reageren zal [appellante], die reeds eerder Oxxio heeft verzocht haar van de inhoud van het telefoongesprek op de hoogte te stellen, in de gelegenheid worden gesteld daar bij akte op te reageren. In dit verband wordt nog wel overwogen dat niet valt in te zien waarom Oxxio niet reeds in eerste aanleg deze geluidsdrager – die in haar bezit was en waarom door [appellante] was verzocht - in het geding heeft gebracht. Over de (mogelijke) gevolgen hiervan in het kader van de proceskostenveroordeling zal te zijner tijd worden beslist. 4.5. [Appellante] zal voorts in de door haar te nemen akte in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de door Oxxio in haar memorie van antwoord onder 11 geformuleerde aanvulling van de grondslag van haar vordering, aangezien [appellante] daarop nog niet heeft kunnen reageren. 4.6. Om redenen van proceseconomie zal echter eerst Oxxio in de gelegenheid worden gesteld het stuk in het geding te brengen waaraan zij in haar memorie van antwoord onder 5 refereert, te weten: “een schriftelijke weergave van de overeenkomst, inclusief een exemplaar van de algemene voorwaarden die ervan deel uitmaken”, waarna [appellante] ook daarop zal kunnen reageren in haar akte. In dit verband wordt overwogen dat als gevolg van het slagen van de eerste grief ook andere door de rechtbank in dit kader niet beantwoorde vragen open liggen, waaronder de vraag of de algemene voorwaarden wel (tijdig) aan de (ex) echtgenoot van [appellante] zijn toegezonden.” 2.2. Oxxio heeft bij akte van 2 maart 2010 aangegeven dat van de in de memorie van antwoord, sub 5, bedoelde schriftelijke weergave geen kopie meer voorhanden is. 2.3. [Appellante] heeft hierna, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet meer gereageerd. 2.4. Geoordeeld wordt om te beginnen dat Oxxio het bestaan van de door haar gestelde mondelinge overeenkomst heeft bewezen, nu [appellante] niet meer heeft gereageerd op de door Oxxio in het geding gebrachte geluidsdrager. 2.5. Aangezien Oxxio niet heeft aangetoond dat zij een schriftelijke weergave van de overeenkomst aan [appellante] heeft toegezonden, komt aan [appellante] het recht toe de overeenkomst te vernietigen op grond van artikel 95m lid 1 juncto lid 5 Elektriciteitswet 1998, van welk recht zij gebruik heeft gemaakt (zie toelichting grief 1). 2.6. Gelet op artikel 3:53 lid 1 BW werkt voornoemde vernietiging terug tot het tijdstip waarop de overeenkomst is gesloten. Aan de door Oxxio verrichte prestaties is daardoor met terugwerkende kracht de rechtsgrond komen te ontvallen. Dit geldt ook voor de door [appellante] verrichte betalingen waarop in het kader van de door [appellante] ingestelde reconventionele vordering later zal worden ingegaan. 2.7. Oxxio heeft in haar memorie van antwoord haar vordering -voor zover het betreft door haar geleverde elektriciteit - subsidiair en meer subsidiair gegrond op de artikelen 6:212 lid 1 en 6:203 juncto 6:210 lid 2 BW, te weten ongerechtvaardigde verrijking van, althans onverschuldigde betaling aan [appellante]. 2.8. [Appellante] heeft hierna op deze grondslagwijziging niet meer gereageerd, maar zij heeft in haar memorie van grieven, evenals in eerste aanleg (conclusie van repliek in oppositie, tevens repliek in reconventie onder 3) naar voren gebracht dat zij er alles aan heeft gedaan de overeenkomst, zo die er zou zijn, reeds per september 2003 te vernietigen c.q. te beëindigen (voornoemde conclusie onder 3 en de memorie van grieven onder 6), in welk verband [appellante] heeft gewezen op het feit dat haar dochter tientallen telefoontjes heeft gepleegd en op een brief van haar aan Durion (hof: de rechtsvoorganger van Oxxio) van 4 oktober 2004 (prod. 5 bij de conclusie van repliek in oppositie tevens repliek in reconventie), waarop door Oxxio niet is gereageerd. Ook heeft Oxxio – aldus [appellante] - niet gereageerd op een brief van haar gemachtigde aan Oxxio van 28 augustus 2007, waarin wordt gerefereerd aan eerdere telefoongesprekken waarin [appellante] heeft aangegeven dat zij de overeenkomst wenste te beëindigen, en evenmin op een brief van 3 januari 2008. 2.9. Oxxio heeft in haar memorie van antwoord betwist de brief van 4 oktober 2004 te hebben ontvangen. Tevens betwist zij de door [appellante] gestelde telefoongesprekken. Oxxio heeft aangegeven dat de door haar ingeschakelde deurwaarder de brief van de gemachtigde van [appellante] van 28 augustus 2007 heeft ontvangen, maar dat het haar – helaas – niet duidelijk is waarom daar niet op is gereageerd. Oxxio biedt daarvoor excuses aan. 2.10. Naar tussen partijen niet in geschil (is) staat vast dat Oxxio van 1 augustus 2003 tot november 2006 elektriciteit heeft geleverd aan [appellante]. Vooropgesteld wordt dat het feit dat de overeenkomst is vernietigd niet zonder meer meebrengt dat [appellante] aan Oxxio voor de door Oxxio geleverde elektriciteit geen billijke compenserende vergoeding verschuldigd zou zijn, zij het dat daarvoor dan wel een basis moet zijn in de wet. 2.11. Oxxio beroept zich in dit kader allereerst op artikel 6:212 lid 1 BW, de ongerechtvaardigde verrijking. In verband met die grondslag wordt overwogen dat, nu het in artikel 6:212 BW gaat om een verbintenis tot schadevergoeding, voor toewijzing van de vordering meer is vereist dan de enkele stelling dat [appellante] ongerechtvaardigd is verrijkt. Nu Oxxio heeft nagelaten te stellen dat zij schade heeft geleden, hetgeen minst genomen vereist is voor toewijzing van een schadevergoedingsvordering, kan reeds op die grond de vordering niet op deze grondslag worden toegewezen. Voor zover Oxxio heeft gemeend, overigens zonder dit duidelijk naar voren te brengen, dat de door haar in het geding gebrachte rekeningen daartoe kunnen dienen, wordt overwogen dat hiermee geen inzicht is verschaft in de omvang van de geleden schade. 2.12. Het hof: laat [appellante] toe tot het leveren van bewijs als onder 2.13 van dit arrest omschreven; bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door mr. S. Clement, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, en wel op 30 september 2010 te 9.30 uur in een der zalen van het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam; bepaalt dat ingeval partijen of hun raadslieden dan wel de te horen getuigen op genoemde datum verhinderd mochten zijn, de advocaat van [appellante] binnen drie weken na dagtekening van dit arrest aan de enquête-administratie van het hof schriftelijk om een nieuwe datum voor het getuigenverhoor kan verzoeken, zulks onder bijvoeging van een schriftelijke opgave van de verhinderdata van de genoemde betrokkenen in de maanden oktober, november en december van 2010; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, S. Clement en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2010 door de rolraadsheer.