ECLI:NL:GHAMS:2010:BN7285

parketnummer: 23-006371-09 datum uitspraak: 15 september 2010 TEGENSPRAAK VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 december 2009 in de strafzaak onder parketnummer 13-412093-08 tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1957], adres: [adres en woonplaats]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 16 juni 2009 en 26 november 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 1 september 2010. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: Primair: hij op of omstreeks 15 november 2007 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk een openbaarmaking, welke er kennelijk op is gericht de verkoop en/of aflevering en/of verstrekking van (een) middel(en) als bedoeld in artikel 2 en/of 3 van de Opiumwet te bevorderen heeft gedaan, immers heeft hij, verdachte, in [naam coffeeshop] (gevestigd aan de [adres coffeeshop]) opzettelijk een hoeveelheid (te weten 100) ansichtkaarten met daarop de naam en het adres van voornoemde coffeeshop en de tekst "Cannabis cup winner 2000" en een afbeelding van een hennepplant verstrekt en/of verspreid en/of laten verspreiden en/of zichtbaar ter onmiddellijke verspreiding in de vitrine en op de toonbank in voornoemde coffeeshop in voorraad gehad; Subsidiair: hij op of omstreeks 15 november 2007 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk een openbaarmaking, welke er kennelijk op is gericht de verkoop en/of aflevering en/of verstrekking van (een) middel(en) als bedoeld in artikel 2 en/of 3 van de Opiumwet te bevorderen te doen, in [naam coffeeshop] (gevestigd aan de [adres coffeeshop]) opzettelijk een hoeveelheid (te weten 100) ansichtkaarten met daarop de naam en het adres van voornoemde coffeeshop en de tekst "Cannabis cup winner 2000" en een afbeelding van een hennepplant heeft verstrekt en/of verspreid en/of heeft laten verspreiden en/of zichtbaar ter onmiddellijke verspreiding in de vitrine en op de toonbank in voornoemde coffeeshop in voorraad heeft gehad; Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hij heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. I. Het handhavingsbeleid van de officier van justitie van het gedoogbeleid op het gebied van softdrugs schiet –voor zover in dit geval van belang: ten aanzien van affichering- al jarenlang ernstig tekort. Het heeft nagelaten zich hard te maken voor duidelijke regelgeving. II. Er kan niet zowel een bestuurlijke sanctie als een strafrechtelijke sanctie worden opgelegd ten aanzien van dezelfde overtreding. Daarvan zou hier wel sprake zijn, nu de verdachte een waarschuwing heeft ontvangen dat zijn vergunning zou worden ingetrokken, indien hij niet tot naleving van de regels binnen de vastgestelde termijn zou overgaan. Volgens de raadsman betreft deze waarschuwing reeds een punitieve sanctie. Het hof overweegt als volgt. I. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft de raadsman verwezen naar de taak van de officier van justitie in het driehoeksoverleg om met betrekking tot het gedoogbeleid van softdrugs afspraken te maken over een efficiënte en effectieve hantering van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten, welke taak hem is opgedragen in de Aanwijzing Opiumwet (Richtlijnen voor strafvordering Opiumwet, softdrugs) door het College van procureurs-generaal). In deze Aanwijzing wordt vermeld dat de verkoop van softdrugs in coffeeshops wordt gedoogd, doch dat bij de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop strafrechtelijk dient te worden opgetreden, de AHOJG criteria gelden, zogenoemde voorwaarden waaraan voldaan moet worden wil van gedogen sprake zijn. Die criteria houden onder meer een afficheringsverbod in: geen reclame anders dan een summiere aanduiding op de betreffende lokaliteit. Indien strafrechtelijk wordt opgetreden na overtreding van een der AHOJG criteria, zoals het afficheringsverbod, betreft dit een optreden op grond van overtreding van artikel 3 Opiumwet. Het tenlastegelegde is echter toegeschreven op overtreding van artikel 3b Opiumwet, waarover hieronder meer. Het afficheringsverbod dat onderdeel is van de AHOJG criteria kan niet met het verbod als neergelegd in artikel 3b Opiumwet worden vereenzelvigd, zoals de raadsman ook zelf terecht heeft betoogd. Artikel 3b is een wettelijke bepaling die voor ieder kenbaar is en waarbij voor de vraag of bij overtreding ervan het openbaar ministerie tot vervolging kon overgaan niet relevant is of het openbaar ministerie in het kader van het gedogen van de verkoop van softdrugs in coffeeshops de nodige duidelijkheid heeft gegeven omtrent de nadere invulling van een AHOJG criterium, te weten in dit geval het afficheringsverbod. Het enkele feit dat voor een coffeeshopeigenaar/werknemer niet goed inzichtelijk is onder welke omstandigheden sprake is van overtreding van artikel 3b Opiumwet – wat er zij van de juistheid van die stelling - en het openbaar ministerie dit niet nader heeft aangeduid brengt dan ook niet mee dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging is. Hetgeen de raadsman in dit geval daartoe heeft aangevoerd is daarvoor in elk geval niet voldoende. II. Una via-beginsel Het hof begrijpt het verweer van de raadsman aldus, dat de verdachte door de waarschuwingsbrief reeds een (bestuurlijke) sanctie voor het thans tenlastegelegde zou hebben opgelegd gekregen. Deze stelling mist echter feitelijke grondslag, nu genoemde waarschuwingsbrief niet aan de verdachte, maar aan anderen was gericht en bovendien de bewuste waarschuwing niet als een (bestuurlijke) sanctie kan worden gezien, wat er overigens zij van de juistheid van de stelling van de raadsman dat niet tegelijkertijd bestuursrechtelijk en strafrechtelijk kan worden opgetreden tegen een coffeeshop die een AHOJG criterium overtreedt. Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Vrijspraak Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Bewezen verklaarde Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 15 november 2007 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een openbaarmaking, welke er kennelijk op is gericht de verkoop en/of aflevering en/of verstrekking van een middel als bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet te bevorderen te doen, in [naam cofeeshop] (gevestigd aan de [adres coffeeshop]) opzettelijk 100 ansichtkaarten met daarop de naam en het adres van voornoemde coffeeshop en de tekst "Cannabis cup winner 2000" en een afbeelding van een hennepplant in de vitrine en op de toonbank in voornoemde coffeeshop heeft gehad. Hetgeen subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Bewijsoverwegingen De verdachte heeft kaarten van zijn coffeeshop voorradig gehad, zowel in een glazen vitrine van de coffeeshop als op de toonbank. Op de kaarten stond –voor zover hier van belang- het woord coffeeshop, de naam van de coffeeshop en het adres daarvan. Tevens was op de kaarten een afbeelding van een hennepplant afgedrukt en stond daarop de vermelding: “Cannabis cup winner 2000”. Het was de bedoeling van de verdachte dat klanten deze kaarten zouden meenemen en dat deze kaarten aldus verspreid werden. Art. 3b lid 1 Opiumwet luidt als volgt: “Elke openbaarmaking, welke er kennelijk op is gericht de verkoop, aflevering of verstrekking van een middel als bedoeld in artikel 2 of artikel 3 te bevorderen, is verboden”. Op grond van de tekst en de parlementaire geschiedenis van deze bij (gewijzigd) amendement ingediende bepaling moet worden aangenomen dat in het begrip “openbaarmaking” uitsluitend een verbod op de openlijke aanprijzing van drugs is vervat en dat de ratio van artikel 3b Opiumwet er voorts in is gelegen het aansporen tot en het aanmoedigen van het gebruik van drugs te ontmoedigen. Het begrip “openbaarmaking” kan gelet op het voorgaande niet zover worden opgerekt dat daaronder de enkele vermelding op een kaart van het woord coffeeshop met de naam, het adres en/of het internetadres ervan, gebracht wordt, zonder dat daarbij in tekst of beeld enige relatie wordt gelegd met drugs. De enkele omstandigheid dat het woord coffeeshop (in Nederland) veelal wordt gebruikt om een verkooppunt van softdrugs aan te duiden is daarvoor in dit verband onvoldoende. In de onderhavige zaak is er echter sprake van meer dan slechts zodanige vermelding. Op de kaarten staat tevens een afbeelding van een hennepplant afgebeeld en een tekst “Cannabis cup winner 2000”. De combinatie van deze afbeelding en tekst kan niet anders worden opgevat dan als een aanprijzing van de door die coffeeshop verkochte drugs. Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat wel degelijk sprake was van zowel opzet als van een poging tot openbaarmaking. De kaarten lagen niet alleen in een afgesloten vitrine, maar ook op de toonbank. Bovendien werden ze weggeven aan klanten met het doel dat zij ook buiten de coffeeshop zouden worden verspreid. Een beroep op artikel 7, eerste lid, van de Grondwet en artikel 10, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), dat volgens de raadsman het recht op openbaarmaking van in handelsreclame neergelegde gevoelens en gedachten behelst komt de verdachte tenslotte niet toe, nu de overheid, ook op grond van internationale verdragen, verplicht is de verkoop van drugs te bestrijden en het bedoelde in de Grondwet en het EVRM neergelegde recht niet het recht behelst verboden middelen aan te prijzen. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezen verklaarde levert op: medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3b, eerste lid, van de Opiumwet gegeven verbod. Strafbaarheid van de verdachte De raadsman heeft een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld bij de verdachte. Bij de verdachte zou elke vorm van schuld ontbreken, nu het softdrugsbeleid ten aanzien van affichering jarenlang onduidelijk is geweest voor de coffeeshophouders. Ook heeft de verdachte nooit de brief van 1 juni 2006 van de Burgemeester van Amsterdam ontvangen waaruit zou blijken aan welke voorwaarden hij op dit punt moest voldoen. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen onder het hoofdstuk “De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie” over de relatie tussen artikel 3 en 3b Opiumwet. Deze vervolging heeft betrekking op overtreding van artikel 3b Opiumwet, terwijl het coffeeshopbeleid ziet op het gedogen van de verkoop van softdrugs, die is verboden op grond van artikel 3 Opiumwet, en waaraan in het kader van dat gedoogbeleid voorwaarden worden verbonden, waaronder een afficheringsverbod. Dit afficheringsverbod kan niet vereenzelvigd worden met het verbod dat is neergelegd in artikel 3b Opiumwet. Het hof is van oordeel dat de bewoordingen van artikel 3b van de Opiumwet voldoende helder zijn en voor geen andere uitleg vatbaar. Een beroep op afwezigheid van alle schuld op grond van onwetendheid gaat daarom niet op. De raadsman heeft tevens verwezen naar voornoemde brief van 1 juni 2006 die de verdachte nooit zou hebben ontvangen en waarin meer duidelijkheid is verschaft over de invulling van het afficheringsverbod. Deze brief heeft echter betrekking op het gedogen van de verkoop van softdrugs, niet op artikel 3b Opiumwet. Het verweer wordt daarom verworpen. Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf en maatregel De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot 150 euro geldboete subsidiair 3 dagen hechtenis en heeft de 100 in beslag genomen ansichtkaarten onttrokken aan het verkeer. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot 200 euro geldboete subsidiair 4 dagen hechtenis en dat de 100 ansichtkaarten aan het verkeer zullen worden onttrokken. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot openbaarmaking van ansichtkaarten waarop een hennepplant stond afgebeeld in combinatie met de tekst “Cannabis cup winner 2000”. In onze samenleving worden het gebruik en de verkoop van softdrugs in coffeeshops in belangrijke mate gedoogd. Daar staat tegenover dat de regels ten aanzien van het gedoogbeleid zeer strikt dienen te worden nageleefd, om te voorkomen dat het gebruik en de verkoop van deze softdrugs de samenleving overlast en schade bezorgen. De coffeeshophouders hebben hierin een grote eigen verantwoordelijkheid. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij. Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven. Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte subsidiair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij. Verklaart dat het bewezen verklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van EUR 150,00 (honderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 3 (drie) dagen. Onttrekt aan het verkeer de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: - 100 ansichtkaarten met naam en adres coffeeshop en de tekst "Canabis cup winner 2000" en afbeelding hennepplant. Dit arrest is gewezen door de achtste meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. L.A.J. Dun, mr. A.E.M. Röttgering en mr. C.J.D. Waal, in tegenwoordigheid van mr. Z.G.I. Kooi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 september 2010.