ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6973

23 maart 2010

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TELE2 NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,

GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. A. van Hees, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UPC NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. R.J. van Agteren, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.1. De partijen worden hierna respectievelijk Tele2 en UPC genoemd.

1.2. Bij dagvaarding van 21 augustus 2008 is Tele2 in hoger beroep ge-komen van een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 147741/KG ZA 08-376 gewezen tussen Tele2 als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en UPC als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. Het vonnis is uitgesproken op 25 juli 2008.

1.3. Tele2 heeft bij memorie negen grieven tegen het vonnis aange-voerd, producties overgelegd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal ver-nietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voor-raad, de vordering van Tele2 in conventie alsnog zal toewijzen, ook voor zover het betreft de reclame-uitingen die in hoger beroep zijn genoemd, en de vordering van UPC in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van UPC in de kosten van beide instanties.

1.4. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel heeft UPC de grieven bestreden, producties overgelegd, harerzijds één grief in incidenteel appel aangevoerd en geconcludeerd - zakelijk weergege-ven - dat het hof de door de voorzieningenrechter toegewezen vordering van Tele2 zal afwijzen, Tele2 zal veroordelen in de kosten van het ho-ger beroep en het bestreden vonnis voor het overige zal bekrachtigen.

1.5. Tele2 heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grief van UPC bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd – za-kelijk weergegeven – tot ongegrondverklaring van de incidentele grief..

1.6. Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van 22 januari 2010 hun standpunten nader doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, Tele2 door mr. S.M. Kaak, advocaat te Utrecht, en UPC door mr. R.J. van Agteren, advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid hebben partijen nog producties in het geding ge-bracht.

1.7. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en aan het hof verzocht arrest te wijzen.

2. Grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.6) een aantal feiten vermeld. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat deze ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen.

4.1. Tele2 is een telecommunicatiebedrijf dat telefoon- en internet-diensten aanbiedt, alsmede digitale televisie. UPC is een kabelmaat-schappij die het kabelnetwerk beheert in Noord- en Zuid-Holland, Friesland, Gelderland, Flevoland en Noord-Brabant. UPC biedt naast analoge radio en televisie dezelfde diensten aan als Tele2, met dien verstande dat de diensten van UPC slechts beschikbaar zijn in het ge-bied waar UPC het kabelnetwerk beheert. In 2008 is UPC een reclamecam-pagne gestart onder de naam “Internet & Bellen” waarbij zij de consu-ment een combinatie van internet- en telefoondiensten aanbiedt. UPC voert die campagne door middel van een landelijke radiocommercial, buitenreclame (zogeheten abri- en mupi-posters), advertenties in het dagblad Metro, een televisiecommercial op verschillende Nederlandse zenders, haar website en internetbanners. Daarnaast voert UPC een cam-pagne voor het zogeheten “UPC Op Maat Pakket”, dat bestaat uit een combinatie van internet, bellen en digitale televisie. In het kader van die campagne heeft UPC haar abonnees in juni 2008 een mailing (met een bijgevoegde retourkaart) toegestuurd.

Tele2 maakt op haar website reclame voor haar Tele2 Gold pakket, een aanbieding waarbij de consument internet, telefoon en televisie kan afnemen.

4.2. Tele2 vordert in dit geding (kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang):

(i) een verbod aan UPC om in het kader van haar campagne “Internet & Bellen” mededelingen te doen waarbij wordt weggelaten, althans ondui-delijk wordt vermeld a. dat consumenten slechts gebruik kunnen maken van een UPC aanbieding voor internet en bellen als zij klant zijn of worden van UPC voor wat betreft analoge televisie en radio waarvoor zij ook moeten betalen en b. de snelheid van de internetdienst;

(ii) veroordeling van UPC om ter rectificatie de tekst te vermelden op haar website “Om gebruik te maken van al onze aanbiedingen en produc-ten geldt dat u een UPC aansluiting moet hebben en u analoge radio en tv van ons afneemt à € 16,70 per maand en eenmalige aansluitkosten”;

(iii) veroordeling om een rectificatiebrief te sturen aan al degenen die de mailing “UPC Op Maat Pakket” hebben gekregen;

(iv) een en ander met bepaling van een dwangsom.

4.3. UPC vordert in dit geding (eveneens kort weergegeven en voor zo-ver in hoger beroep nog van belang) veroordeling van Tele2 om ter rec-tificatie van een reclameboodschap van Tele2 op haar website met be-trekking tot het Tele2 Gold pakket een tekst te plaatsen, met bepaling van een dwangsom.

4.4. De voorzieningenrechter heeft UPC veroordeeld (kort gezegd) om haar reclame-uitingen voor internetaanbiedingen zodanig aan te passen dat daar waar zij internet aanbiedt als “snel” of “supersnel” of soortgelijke kwalificaties, tevens de bij die aanbieding behorende in-ternetsnelheid wordt vermeld, met bepaling van een dwangsom. De voor-zieningenrechter heeft de overige vorderingen van Tele2 afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter Tele2 veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatietekst op haar website met betrekking tot het Tele2 Gold pakket, met bepaling van een dwangsom.

4.5. Tegen deze beslissingen en de daarvoor gebezigde gronden zijn de grieven gericht. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.

4.6. Tele2 heeft gesteld dat de reclame-uitingen van UPC misleidend zijn en ongeoorloofde vergelijkende reclame bevatten. De kern van haar bezwaar is dat UPC de essentiële productinformatie over haar diensten (bellen, internet en digitale televisie) in haar reclame-uitingen niet of niet duidelijk vermeldt. Deze essentiële informatie over de dien-sten van UPC is volgens Tele2 dat een consument alleen gebruik kan ma-ken van deze diensten en de daarbij behorende aanbiedingen als hij be-schikt over een aansluiting op het netwerk van UPC voor € 16,70 per maand. Voor dat bedrag krijgt de consument niet alleen een aansluiting op het kabelnetwerk van UPC, maar – zo voegt Tele2 toe – ontvangt deze ook het basispakket analoge radio en televisie.

4.7. De stelling van Tele2 dat een consument om gebruik te kunnen ma-ken van de diensten van UPC (bellen, internet en digitale televisie) en de daarbij behorende aanbiedingen een aansluiting op het netwerk van UPC moet hebben (voor maximaal € 16,70 per maand; het hof begrijpt dat het tarief per gemeente enigszins kan verschillen) en dat de con-sument voor dat bedrag ook het basispakket analoge radio en televisie (“Standaardpakket Radio/TV”) ontvangt, is op zichzelf tussen partijen niet in geschil. (Het hof merkt op dat in de stukken ook de bedragen voorkomen van € 16,37 en € 16,80; het hof begrijpt dat het tarief van UPC in de loop der tijd is verhoogd.) Wel is in geschil of UPC in haar verschillende reclame-uitingen voldoende duidelijk heeft gemaakt dat haar prijsaanbiedingen voor telefoon, internet en digitale televisie alleen gelden in combinatie met het UPC standaardpakket radio en tele-visie. Het hof zal deze vraag hierna telkens afzonderlijk aan de hand van de onderscheiden reclame-uitingen van UPC bespreken. De grieven 1 en 3 t/m 5 lenen zich daarbij voor gezamenlijke behandeling.

4.8. Voor zover Tele2 stelt dat verwijzing door UPC naar haar “Stan-daardpakket Radio/TV” reeds misleidend is doordat de gemiddelde consu-ment geen idee heeft “wat dit zogenaamde ‘standaardpakket’ van UPC in-houdt”, niet weet “dat een standaardpakket een abonnement op analoge televisie en radio is” en “er net zo goed (kan) worden geduid op een standaardpakket voor digitale radio en tv door UPC” (memorie van grie-ven onder 8.4.4.-8.4.8), falen de grieven. Naar het voorlopig oordeel van het hof zal de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument begrijpen dat zodanige verwijzing een verwijzing inhoudt naar analoge ontvangst voor radio en televisie. Ter zitting heeft UPC overtuigend toegelicht dat ook bij digitale radio/televisie analoge ontvangst vaak zinvol is omdat menig huishouden beschikt over meer dan één radio- en televisietoestel en niet alle toestellen geschikt plegen te zijn (gemaakt) voor de ontvangst en verwerking van een digitaal signaal.

Radiocommercial

4.9. Aanvankelijk voerde UPC een radio commercial met de volgende tekst:

“En dan die kinderopvang… Die wordt me toch duur.

Maar bij UPC kunt u blijvend goedkoop internetten en bellen voor maar 20 euro per maand. Jaar in, jaar uit.

Bel 0900-1580, 10 cent per minuut of ga naar UPC.nl. Ook voor de beschikbaarheid en voorwaarden.

UPC… Gewoon voor iedereen.”

De tekst van de radio commercial die wordt gevoerd na het bestreden vonnis luidt als volgt:

“Deze winter heeft u met UPC alle reden om binnen te blijven. Met snel internet van 6 mb per seconde en onbeperkt bellen naar alle vaste nummers in Nederland. Voor maar 25 euro per maand.

Bel voor 31 december via 0900-1580 10 cent per minuut of op UPC.nl. En stap zorgeloos over naar supervoordelig internetten en bellen.

UPC, gewoon voor iedereen.”

4.10. Het staat, zoals eerder overwogen, vast dat de consument slechts gebruik kan maken van de in de beschreven commercials bedoelde aanbie-dingen voor internet en telefoon van € 20,- respectievelijk € 25,- per maand als hij een aansluiting heeft op het UPC kabelnetwerk en dat de kosten daarvan, inclusief het eerdergenoemde standaardpakket voor ra-dio en televisie, (maximaal) € 16,70 per maand bedragen. De consument die niet over zodanige aansluiting beschikt zou derhalve niet kunnen volstaan met betaling aan UPC van € 20,- respectievelijk € 25,- per maand voor een internet- en telefoonabonnement, maar zou daarnaast nog (maximaal) € 16,70 per maand moeten betalen voor aansluiting op het netwerk van UPC. Tegen deze achtergrond acht het hof de hiervoor weer-gegeven reclame-uitingen misleidend. Dat geldt ook indien, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, daarbij in aanmerking wordt ge-nomen dat radio een communicatiemedium is dat qua tijd beperkingen meebrengt.

Anders dan de voorzieningenrechter, oordeelt het hof ver-melding van de website en het informatienummer niet voldoende als maatregelen om de hiervoor bedoelde informatie ter beschikking van de consument te stellen. Naar het voorlopig oordeel van het hof zal de gemiddelde consument – het hof gebruikt deze aanduiding hier en hierna in de zin van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument – er ook na vermelding van website en informatienummer niet op bedacht zijn dat de abonnementsprijs niet € 20,- respectievelijk € 25,- per maand bedraagt, maar € 20,- respectievelijk € 25,- verhoogd met (maximaal) € 16,70, waaraan niet afdoet dat veel consumenten al over een abonnement op het standaardpakket beschikken en dit bedrag dus al betalen. Dat geldt in nog sterkere mate voor de tekst van de latere radio commercial, waarin zelfs de toevoeging “Ook voor de be-schikbaarheid en voorwaarden.” ontbreekt.

Buitenreclame

4.11. Het gaat hierbij om reclameposters in abri’s (bus- en tramhok-jes) en om ‘mupi-posters’ (posters in een dubbelzijdig reclamebord, die elders dan bij bus- en tramhokjes in voetgangersgebied worden ge-plaatst). Tele2 heeft producties overgelegd met afbeeldingen van der-gelijke posters (producties 2, 30/41). Het meest in het oog springende onderdeel van de poster is een rode druppel (tegen een witte achter-grond) met daarin een tekst in witte letters. De tekst in de druppel van productie 2 (een afbeelding die werd gebruikt ten tijde van het geding in eerste aanleg) luidt:

“Internetten & Bellen voor maar € 20 p/m* Jaar in, jaar uit”.

De asterisk verwijst naar een tekst onderaan de poster die luidt “Al-leen verkrijgbaar i.c.m. het UPC Standaardpakker Radio/TV (max. € 16,37 p.m.)” De tekst van de druppel van productie 30 (een afbeel-ding die werd gebruikt in september 2008) – de druppel is geplaatst onder de tekst in grijze letters op witte achtergrond – luidt:

“Nu tijdelijk € 10 per maand*”.

De asterisk verwijst naar een tekst onderaan de poster die, zo be-grijpt het hof, gelijk is aan of vergelijkbaar is met die op productie 2.

4.12. Ook deze posters acht het hof misleidend. De tekst in het rode vlak is in het licht van de overige opmaak van de posters zodanig in het oog springend dat de gebezigde disclaimer daarbij als het ware wegvalt, terwijl de prijs in het rode vlak centraal staat maar onjuist is voor de consument die niet al over een aansluiting op het UPC ka-belnetwerk beschikt. Het hof onderschrijft niet de overweging van de voorzieningenrechter dat de consument “die de boodschap van de abri-poster tot zich neemt” in de regel een persoon is die zekere tijd bij een bus- of tramhalte staat te wachten. Nog daargelaten dat het ook gaat om de ‘mupi-posters’, zullen de posters bij een bus- of tramhalte ook worden waargenomen door voorbijgangers (voetgangers, fietsers en automobilisten). UPC heeft nog aangevoerd dat de posters alleen voor-komen in het ‘verzorgingsgebied’ van UPC en dat van de 2,7 miljoen klanten al 2 miljoen klanten een aansluiting hebben op het UPC net-werk, maar dat verweer faalt reeds omdat ook dan een substantieel deel van degenen die de posters waarnemen níet beschikt over zodanige aan-sluiting.

Banners

4.13. In eerste aanleg heeft Tele2 als productie 3 afbeeldingen over-gelegd van banners die UPC volgens haar (Tele2) op dat moment bezigde. Die banners houden niet een disclaimer in waarin wordt verwezen naar nadere voorwaarden. UPC heeft bestreden dat die afbeeldingen een juis-te weergave vormen van haar banners. De voorzieningenrechter heeft de op dit onderdeel betrekking hebbende vordering van Tele2 afgewezen op de grond dat voldoende aannemelijk is dat de producties van Tele2 de banners van UPC onvolledig weergeven. In hoger beroep heeft Tele2 op-nieuw afbeeldingen van banners van UPC overgelegd (producties 31 en 32) en heeft zij (opnieuw) gesteld dat bij deze banners geen beperken-de voorwaarden zijn vermeld. Opnieuw heeft UPC de stellingname van Te-le2 bestreden. Volgens haar heeft Tele2 alleen de banners afgedrukt en niet de tekst die verschijnt indien met de muis de banner wordt aange-raakt. Bij pleidooi is Tele2 op dit onderdeel van het debat niet meer teruggekomen. Ook in hoger beroep kan bij deze stand van zaken niet tot uitgangspunt worden genomen dat de door Tele2 geproduceerde af-beeldingen van de internetbanners die Tele2 aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd een juiste weergave zijn van de door UPC gebe-zigde banners. Tele2 spreekt bij memorie van grieven (onder 8.9.1) nog over “overige banners”, maar het is het hof niet duidelijk geworden op welke banners zij daarbij het oog heeft. Ter zake van dit onderdeel hebben de grieven dus geen succes.

Print-advertentie

4.14. UPC heeft (onder meer) in het dagblad Metro advertenties ge-plaatst op een wijze die niet wezenlijk anders is dan bij de afbeel-dingen op de ‘abri— en mupi-posters’. Hetgeen het hof hiervoor met be-trekking tot de inhoud van deze posters heeft overwogen, geldt, voor zover van toepassing, ook hier. Het hof deelt derhalve niet het oor-deel van de voorzieningenrechter dat de advertentie is voorzien van een voldoende opvallende en duidelijke disclaimer.

Website

4.15. Voorwerp van beoordeling in eerste aanleg was de door Tele2 als productie 6 weergegeven websitepagina. Volgens Tele2 was de daar weer-gegeven vermelding onderaan de pagina (na “Wat u moet weten:”) dat de aangeboden producten (internet en bellen voor € 20,-, respectievelijk € 35,- per maand, gevolgd door een asterisk) alleen beschikbaar zijn in combinatie met het UPC Standaardpakket Radio/TV à € 16,37 per maand te onduidelijk. UPC heeft dat bestreden en heeft aangevoerd dat de disclaimer onderaan de pagina niet onduidelijk is weergegeven. De voorzieningenrechter heeft UPC hierin gevolgd. Het hof is het echter met deze zienswijze niet eens. Op vergelijkbare gronden als hiervoor bij de bespreking van de buitenreclame genoemd, acht het hof de ver-wijzing door middel van een asterisk bij de prijs die is genoemd in de ‘druppel’ naar de disclaimer onderaan de pagina onvoldoende om de ge-middelde consument duidelijk te maken dat de prijs voor internet en bellen die is vermeld in de ‘druppel’ moet worden verhoogd met de prijs voor het noodzakelijke UPC standaardpakket voor radio en televi-sie (welke verhoging slechts dan niet van toepassing is indien de con-sument reeds beschikt over zodanig standaardpakket). Het voorgaande is niet anders indien niet productie 6 van Tele2 tot uitgangspunt wordt genomen, maar de door UPC overgelegde producties 2 en 3 (die een gro-tere en overigens vergelijkbare weergave bevatten).

4.16. Bij memorie van grieven heeft Tele2 als productie 33 een afbeel-ding van latere websitepagina’s van UPC overgelegd. Ook met betrekking tot deze websitepagina’s stelt Tele2 dat de weergegeven informatie misleidend is. UPC heeft deze stelling bestreden en voert daartoe aan dat productie 33 van Tele2 een verkleining betreft. Volgens haar is haar productie 48 (het hof leest: 47) een goede weergave. Het hof con-stateert dat de beide genoemde producties een geheel verschillende weergave bevatten van websitepagina’s, óók inhoudelijk. Ook hier geldt daarom dat productie 33 van Tele2 bij de beoordeling niet tot uit-gangspunt kan worden genomen. Het hof acht het ook niet nodig dit punt verder te onderzoeken, omdat gebleken is dat UPC haar website inmid-dels heeft gewijzigd. Een voorziening met betrekking tot productie 33 is daarom niet aan de orde. Ten overvloede wordt hieraan toegevoegd dat het hof zowel de weergave van productie 33 van Tele2 (ook indien een juiste weergave groter zou zijn) als die van productie 47 van UPC misleidend acht. Ook voor deze beide weergaven geldt dat de vermelding van de noodzakelijke aansluiting op het UPC netwerk (en de daarmee verbonden kosten) te weinig opvallend is in het licht van de totale opmaak van de desbetreffende websitepagina’s.

4.17. Het hof zal zich thans richten op de pagina’s van de website van UPC zoals deze recentelijk zijn gewijzigd en zoals deze zijn afgebeeld op de volgende producties van Tele2: 46A, 47A/B en 48 t/m 51. Hierbij wordt opgemerkt dat voor zover Tele2 als productie nog meer afbeeldin-gen van thans bestaande websitepagina’s van UPC heeft overgelegd, het hof deze buiten beschouwing laat omdat Tele2 deze niet in haar bespre-king betrokken heeft.

4.18. Productie 46A. Uit hetgeen Tele2 naar aanleiding van deze pro-ductie heeft opgemerkt (pleitnotities in hoger beroep onder 5.6.2) wordt niet duidelijk of zij nog bezwaren heeft tegen deze websitepagi-na, laat staan welke die bezwaren zijn.

4.19. Producties 47A/B. Op deze websitepagina staat vermeld “UPC Al-les-in-één Voordeelpakket! Voor slechts € 45,- p/m”. Direct daaronder, in kleinere letters: “Met het Alles-in-één Voordeelpakket heeft u sneller internet dan ADSL, kunt u voordelig en betrouwbaar bellen en kunt u kijken naar maar liefst 50 populaire zenders met haarscherp beeld en geluid. Dit alles voor een vaste lage prijs van € 45,- p/m (Heeft u al het Standaardpakket Radio/TV, dan is dat slechts € 28,20 p/m)” Het bezwaar van Tele2 richt zich – terecht – niet tegen deze weergave (die het resultaat is van een uitspraak van de voorzieningen-rechter in de rechtbank Amsterdam van 24 december 2009 in een andere zaak), maar tegen het feit dat als een consument besluit om het pakket te bestellen, het overzicht in het boodschappenmandje slechts de prijs vermeldt van € 28,20. Van de zijde van UPC is ter zitting aangevoerd dat gedurende de bestelfase voor de consument duidelijk wordt dat de prijs van € 28,20 wordt verhoogd met de prijs voor het standaardpakket voor radio/TV. Tele2 heeft dit niet betwist, zodat aangenomen wordt dat ook in zoverre geen sprake is van misleiding.

4.20 Productie 48. Op deze websitepagina is te lezen “Droomdeals! In-ternet + Bellen voor maar € 26,- p/m*”. Direct daaronder staat, in kleinere letters, vermeld “Alleen beschikbaar i.c.m. het UPC Stan-daardpakket Radio/TV (max. 16,80 p/m)”. De asterisk verwijst naar een tekst onderaan de pagina, die luidt (in kleine letters) “Een totaal-pakket is alleen beschikbaar i.c.m. het UPC Standaardpakket Radio/TV (max. € 16,80 per mnd). Lees alle voorwaarden.” Het hof acht deze pa-gina, anders dan Tele2 verdedigt, toelaatbaar. In de hoofdtekst is weliswaar de prijs vermeld exclusief de kosten voor het standaardpak-ket radio/tv, maar die onvolledigheid wordt voldoende duidelijk gecor-rigeerd door de direct aansluitende tekst zoals geciteerd. Een voor-ziening ter zake hiervan is dan ook niet aangewezen.

4.21. Productie 49. Het betreft op deze pagina een overzicht van in-ternetabonnementen, waarbij onder de diverse internetsnelheden telkens prijzen staan vermeld met een asterisk, die naar een tekst onderaan de pagina verwijst “Een internet abonnement is alleen beschikbaar i.c.m. het UPC Standaardpakket Radio/TV (max. € 16,80 per mnd). Lees alle voorwaarden.” Het hof acht deze websitepagina misleidend omdat de ver-melding van de noodzakelijke aansluiting op het UPC netwerk (en de daarmee verbonden kosten) in de disclaimer onderaan de pagina te wei-nig opvallend is in het licht van de totale opmaak.

4.22. Productie 50. Voor deze websitepagina, die verschijnt bij door-klikken op een van de internetsnelheden op de pagina die is afgebeeld op productie 49, geldt hetzelfde als zojuist overwogen.

4.23. Productie 51. Het betreft hier de pagina op de website van UPC betreffende de voorwaarden van UPC. In een kader rechts onderaan is onder de tekst “In het kort” onder meer vermeld “Om een dienst af te nemen heeft u het UPC Standaardpakket Radio & TV nodig”. De bezwaren van Tele2 houden in dat niet is vermeld wat een consument daarvoor be-taalt en wat dat standaardpakket inhoudt. Het laatste bezwaar heeft het hof hiervoor reeds ongegrond geoordeeld. Ook het eerste bezwaar acht het hof niet steekhoudend omdat de mededeling niet is gedaan in een context - in het bijzonder is elders op de pagina niet een prijs vermeld - die misleidend is.

TV-commercial

4.24. Het bezwaar van Tele2 tegen de TV-commercial die UPC sinds juli 2008 voerde, betrof het niet vermelden van de internetsnelheid die hoorde bij de aanbieding “TV kijken, internetten en bellen voor nog geen 37 euro per maand”; volgens Tele2 werd de suggestie gewekt dat deze aanbieding een internetsnelheid van 24 Mb per seconde betrof. De voorzieningenrechter heeft Tele2 in dat standpunt gevolgd en UPC in verband daarmee veroordeeld haar reclame-uitingen zodanig aan te pas-sen dat daar waar zij internet aanbiedt als “snel” of “supersnel” of soortgelijke kwalificaties, tevens de bij die aanbieding behorende in-ternetsnelheid wordt vermeld. Tegen deze beslissing komt UPC op in in-cidenteel appel en daarop komt het hof later terug.

4.25. In hoger beroep heeft Tele2 nieuwe TV-commercials in haar vorde-ring betrokken. Zij heeft screenshots van deze TV-commercials (een sinds december 2008 en twee van maart/april 2009) als respectievelijk producties 34, 35 en 36 overgelegd.

4.26. Productie 34. In de TV-commercial sinds december 2008 is op ze-ker moment de tekst zichtbaar “Televisie, Internet en Bellen”. Vervol-gens is prominent zichtbaar de rode druppel met daarin vermeld “6 maanden € 27 p.m.*”. De asterisk verwijst naar een tekst, in kleine letters, onderin het beeld, die luidt “Deze actie is geldig tot en met 31 december 2008. Actie geldig voor de eerste 6 maanden. Prijs daarna € 37,- p.m. Kijk voor voorwaarden en beschikbaarheid op UPC.nl”. Ver-wijzing naar UPC.nl en een telefoon informatienummer geschiedt ook door middel van een voice-over. De misleiding bestaat volgens Tele2 erin dat de prijs niet € 27,- bedraagt voor de eerste zes maanden, maar € 27,- + € 16,70 = € 43,70, terwijl de verwijzing naar de website en het informatie telefoonnummer onvoldoende is om de misleiding weg te nemen. Ter zitting heeft UPC dit betoog bestreden en vervolgens is gebleken dat het hier een aanbieding betreft inclusief het standaard-pakket voor analoge TV en radio ontvangst. Het verwijt van Tele2 is dus ongegrond.

4.27. Productie 35. In de eerstbedoelde TV-commercial van maart/april 2009 staat op zeker moment bovenin het beeld de tekst “Eerste 6 maan-den, daarna € 50,50”; direct daaronder een blauwe druppel met daarin de tekst “25 Mb voor € 25,-*” De disclaimer onderin het beeld, waar-naar de asterisk verwijst, is op de afbeelding die Tele2 heeft overge-legd niet leesbaar. Het hof begrijpt dat daarin verwezen wordt naar UPC.nl en naar een telefoon informatienummer. In elk geval verschijnt daarna duidelijk leesbaar de tekst (na het logo van UPC) “Ga naar UPC.nl of bel 0900 15 80”. Deze verwijzing geschiedt ook door middel van een voice-over. Ook hier mist het verwijt van Tele2 doel en wel op dezelfde grond als hiervoor uiteengezet: de (tijdelijke) aanbieding blijkt inclusief het bedoelde standaardpakket te zijn.

4.28. Productie 36. In de andere TV-commercial van maart/ april 2009 staat op zeker moment bovenin het beeld de tekst “4 Mb + telefonie, 3 maanden”. Daaronder een blauwe druppel met daarin de tekst (nadat “€ 20,-“ is doorgehaald) “€ 15,-* per maand”. De asterisk verwijst ook hier naar een disclaimer onderin het beeld die op de afbeelding die Tele2 heeft overgelegd niet leesbaar is. Ook hier verschijnt daarna duidelijk leesbaar de tekst (na het logo van UPC) “Ga naar UPC.nl of bel 0900 15 80”, welke verwijzing ook hoorbaar is door middel van een voice-over. Anders dan bij de eerder besproken TV-commercials, omvat de prijsaanbieding voor € 15,- hier niet de (noodzakelijke) aanslui-ting op het UPC netwerk.

Ook hier acht het hof de reclame-uiting mis-leidend omdat de prijsaanbieding in de (blauwe) druppel zodanig promi-nent is dat de disclaimer (zowel in beeld als in geluid) de daardoor gewekte indruk dat de consument voor internet (4 Mb) en telefoon gedu-rende drie maanden slechts € 15,- per maand hoeft te betalen, niet wegneemt, óók indien ervan zou kunnen worden uitgegaan dat de disclai-mer onderin het beeld in werkelijkheid leesbaar is.

4.29. Recapitulerend acht het hof de hiervoor besproken radiocommerci-al, buitenreclame, print-advertentie, enkele pagina’s van de website van UPC en een van de TV-commercials van maart/april 2009 misleidend. De grieven 1 en 3 t/m 5 zijn in zoverre gegrond. Het hof zal UPC beve-len om in reclame-uitingen waarin de prijs van haar aanbieding een prominente rol speelt, in die prijs op te nemen het verschuldigde be-drag voor het vereiste standaardpakket voor radio en televisie, al-thans om dat bedrag aansluitend en (in relatie tot de vermelde prijs) voldoende opvallend te vermelden. Het hof ziet onvoldoende grond UPC te veroordelen tot enigerlei rectificatie in dit verband zoals door Tele2 gevorderd in haar petitum bij memorie van grieven onder 2.

4.30. Het hof komt thans toe aan bespreking van de overige grieven.

4.31. In grief 2 keert Tele2 zich tegen het oordeel van de voorzienin-genrechter dat inmiddels een feit van algemene bekendheid is dat het kabelnet van UPC niet geheel Nederland bestrijkt en daarom in een re-clameboodschap mag worden weggelaten. Het hof is van oordeel dat de gemiddelde consument ervan op de hoogte is dat het kabelnet van UPC geen landelijke dekking heeft, zodat de grief faalt. Het hof ziet ove-rigens niet in welk belang Tele2 als concurrent van UPC heeft bij deze klacht. De consument die niet op de hoogte is van het beperkte dek-kingsgebied van het UPC netwerk en aangetrokken wordt door de reclame-uitingen van UPC, zal immers spoedig uit de droom worden geholpen bij zijn pogingen diensten van UPC af te nemen als hij blijkt buiten het dekkingsgebied te vallen. Het is het hof voorshands niet duidelijk ge-worden welk nadeel voor Tele2 hierbij in het geding kan zijn.

4.32. Grief 6 van Tele2 betreft de mailing van UPC over het “UPC Op Maat Pakket” en is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningen-rechter van haar vordering strekkende tot rectificatie door middel van het sturen van een rectificatiebrief aan degenen die de mailing hebben ontvangen. Deze grief faalt. Al aangenomen dat de inhoud van de mai-ling, anders dan de voorzieningenrechter heeft gemeend, als onrechtma-tig moet worden aangemerkt, staat het hof vervolgens voor de vraag of toewijzing van de vordering tot rectificatie in enigerlei vorm thans, ongeveer éénendriekwart jaar na verzending van de gewraakte mailing, nog opportuun is. Deze vraag beantwoordt het hof ontken-nend. Het acht niet voldoende aannemelijk dat de mailing respectie-velijk het door de mailing opgeroepen beeld na een dergelijk tijds-verloop bij de ontvangers van een rectificatiebrief nog zodanig be-kend zal voorkomen, dat Tele2 nog steeds voldoende belang heeft bij rectificatie. Voor het alsnog toewijzen van dit onderdeel van de door Tele2 gevorderde voorziening is derhalve geen plaats.

4.33. Grief 7 van Tele2 mist zelfstandige betekenis en kan daarom verder onbesproken blijven.

4.34. De voorzieningenrechter heeft Tele2 in reconventie veroordeeld op haar website op de homepage gedurende vier weken een banner te plaatsen met de tekst “RECTIFICATIE Betaal je teveel voor je kabel?” met een opvallende link naar een nieuw te openen venster of pop-up met de volgende tekst:

“RECTIFICATIE

In een reclameboodschap op deze site, waarin de diensten van Te-le2 werden vergeleken met die van Ziggo, kon van 30 juni tot 10 juli jl. worden doorgeklikt naar een “volledige vergelijking”, waarbij ook UPC werd betrokken. Die vergelijking bevatte een aantal onjuiste gegevens, waardoor een te hoog bedrag voor de totale kosten van het pakket van UPC en een te beperkt beeld van de diensten die UPC biedt uit de vergelijking naar voren komt. De voorzieningenrechter te Haarlem heeft ons bij vonnis van 25 juli 2008 veroordeeld dat te rectificeren. Indien u door deze vergelijking bent misleid en daardoor een overeenkomst voor TV Gold bent aangegaan, heeft u het wettelijke recht om het con-tract met Tele2 te vernietigen.

Tele2 Nederland BV”.

Tele2 heeft aan dit bevel voldaan. Tele2 bestrijdt in hoger beroep op zichzelf niet dat zij destijds onjuist heeft gehandeld met de in de geciteerde rectificatietekst bedoelde reclameboodschap, maar zij betoogt dat de bevolen wijze van rectificatie disproportioneel is: op haar homepage en gedurende vier weken (terwijl de gewraakte re-clameboodschap slechts door middel van een ‘doorklik’ zichtbaar was en slechts gedurende tien dagen).

4.35. Het hof acht de bevolen wijze en duur van de rectificatie, ge-geven het daarmee beoogde doel (het bereiken van zoveel mogelijk consumenten die eventueel misleid zouden zijn, teneinde hun de gele-genheid te bieden het onder invloed van die misleiding afgesloten contract te vernietigen), niet disproportioneel. Ook hier geldt ove-rigens dat Tele2 onvoldoende belang heeft bij haar klacht. Aan het gegeven bevel is reeds uitvoering gegeven. Een ander oordeel van het hof over de gerechtvaardigdheid van wijze en duur van rectificatie zou ook geen gevolgen hebben voor de kostenveroordeling. Grief 8 heeft geen succes.

4.36. Ook grief 9 van Tele2 mist zelfstandige betekenis.

4.37. Het hof komt thans toe aan bespreking van de incidentele grief van UPC.

4.38. Daarin komt zij op tegen haar veroordeling door de voorzienin-genrechter om haar reclame-uitingen voor internetaanbiedingen zoda-nig aan te passen dat daar waar zij internet aanbiedt als “snel” of “supersnel” of soortgelijke kwalificaties, tevens de bij die aanbie-ding behorende internetsnelheid wordt vermeld. De grief slaagt. Waar in een reclame-uiting een kwalificatie als “snel” of “supersnel” wordt gebezigd, moet deze weliswaar als misleidend worden aangemerkt indien de gebezigde kwalificatie – bijvoorbeeld op grond van de stand van de techniek - niet strookt met de aangeboden internetsnel-heid, maar dat oordeel wettigt niet de veroordeling van UPC om in reclame-uitingen waarin zij zich bedient van dergelijke kwalifica-ties steeds de bijbehorende internetsnelheid te vermelden. Het be-streden vonnis kan derhalve ook niet in stand blijven voor zover UPC daarbij in die zin is veroordeeld.

4.39. Met het slagen van de incidentele grief rijst de vraag of de op dit punt door Tele2 ingestelde vordering - UPC te bevelen dat zij geen mededelingen meer doet waarbij de meest essentiële informatie, namelijk de snelheid van de internetdienst, wordt weggelaten althans onjuist althans onduidelijk wordt vermeld – mogelijk anderszins toe-wijsbaar is. Deze vordering betreft klaarblijkelijk alle reclame-uitingen van UPC in het kader van de “Internet & Bellen” reclamecam-pagne. Tele2 heeft haar stelling dat UPC zich heeft bediend van mis-leidende reclame-uitingen door het bezigen van kwalificaties in evenvermelde zin die niet aansluiten bij de aangeboden internetsnel-heid echter slechts voldoende toegelicht met betrekking tot de TV-commercials van UPC, zodat het hof zich daartoe zal beperken. Een voorziening naar aanleiding van de TV-commercial die Tele2 in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag had gelegd, acht het hof niet meer aan de orde aangezien deze commercial thans niet meer wordt uitgezonden. Dan resteert met het oog op de beoordeling van deze vordering de TV-commercial van maart/april 2009 waarvan Tele2 screenshots heeft overgelegd als productie 36. Het hof acht deze commercial voor de gemiddelde consument op de hier besproken grond niet misleidend. Allereerst is op een gegeven moment duidelijk zichtbaar in het beeld de tekst “2 tot 120 Mb”, terwijl de tekst van de voice-over onder andere luidt “Het is er al vanaf 15 euro per maand”. Uit een en ander komt naar voren dat verschillende mogelijke internetsnelheden worden aangeboden.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

beveelt UPC om binnen vijftien werkdagen na betekening van dit arrest haar reclame-uitingen zodanig aan te passen dat in reclame-uitingen waarin de prijs van haar aanbieding een prominente rol speelt, in die prijs wordt opgenomen het verschuldigde bedrag voor het vereiste stan-daardpakket voor radio en televisie, althans dat dat bedrag aanslui-tend en (in relatie tot de vermelde prijs) voldoende opvallend wordt vermeld;

veroordeelt UPC tot het betalen van een dwangsom van € 25.000,- aan Tele2 voor elke reclame-uiting die wordt uitgezonden of geplaatst in strijd met deze veroordeling, zulks tot een maximum van € 250.000,-;

verwijst UPC in de kosten in eerste aanleg in conventie en begroot de-ze kosten tot de bestreden uitspraak aan de zijde van Tele2 op € 325,80 wegens verschotten en € 816,- wegens salaris;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover gewezen in reconventie;

veroordeelt UPC in de kosten van het principale appel en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tele2 op € 374,80 wegens ver-schotten en € 2.682,- wegens salaris;

veroordeelt Tele2 in de kosten van het incidentele appel en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van UPC op € 1.341,- wegens salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, R.J.F. Thiessen en A.C. van Schaick en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 23 maart 2010.

De grieven 1 en 3 t/m 5 in principaal appel slagen deels en falen voor het overige. De incidentele grief slaagt. De overige grieven treffen geen doel. Een en ander betekent dat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen moet worden vernietigd en dat het hof zal beslis-sen zoals hiervoor onder 4.29 vermeld, zulks met oplegging van na te melden dwangsom, en dat het vonnis voor zover in reconventie gewezen moet worden bekrachtigd. Het hof zal aan de veroordeling van UPC na te melden termijn verbinden. Het hof zal voorts de dwangsom op na te mel-den wijze maximeren. De kosten in eerste aanleg in conventie dienen alsnog ten laste van UPC te komen. UPC zal worden verwezen in de kos-ten van het principale appel terwijl Tele2 zal worden verwezen in de kosten van het incidentele appel.