ECLI:NL:GHAMS:2010:BM3087

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk P08/00634 datum: 28 januari 2010 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende, gemachtigde mr. J.C. van Vuurde (KPMG Meijburg & Co) te De Meern, tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/6489 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/ Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort, de inspecteur. 1. Ontstaan en loop van het geding De inspecteur heeft met dagtekening 23 september 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van € 2.577.532. Bij gelijktijdig met deze aanslag genomen beschikking is tevens een bedrag van € 50.258 aan heffingsrente in rekening gebracht. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 16 augustus 2007, de bezwaren van belanghebbende ongegrond verklaard en de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. Bij uitspraak van 24 april 2008 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 juni 2008, aangevuld bij brief van 28 juli 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Op 21 augustus 2009 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 september 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2.1. Belanghebbende is opgericht op 29 maart 1989. Zij maakt in het onderhavige jaar als moedermaatschappij onderdeel uit van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). Tot deze fiscale eenheid behoort onder meer [A] B.V. (hierna: [A]). Belanghebbende houdt direct 100% van de aandelen in [A]. 2.2. [A] houdt zich bezig met de (groot)handel in papier, papierwaren en emballagema-terialen. Belangrijke leveranciers van [A] zijn [Q] N.V., gevestigd te België en [R]KG (onderdeel van het [Q]-concern), gevestigd te Duitsland. Een belangrijke afnemer van [A] is de [Y]-groep. De [Y]-groep bestaat uit diverse vennootschappen waaronder [Y] B.V. De [Y]-groep exploiteert diverse drukkerijen en uitgeverijen. 2.3. Op 20 februari 2002 heeft [A] een leveringsovereenkomst met [Y] B.V. gesloten. Ingevolge deze overeenkomst heeft de [Y]-groep zich verplicht om jaarlijks een minimum hoeveelheid (blijkens bijlage 1 bij de overeenkomst: circa 15.000 ton) gespecificeerde producten of vergelijkbare producten af te nemen bij [A]. Verder heeft de [Y]-groep zich verplicht om de producten niet bij een andere leverancier te betrekken. Hiertegenover staat de verplichting van [A] om de desbetreffende producten te leveren. In de overeenkomst is bepaald dat de prijzen van de te leveren producten marktconform zijn. De leveringsovereenkomst heeft een looptijd van zes jaar met de mogelijkheid tot verlen-ging. Partijen zijn bevoegd de overeenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar, onverlet het recht op schadevergoeding, indien de andere partij in strijd handelt met enige bepaling van de overeenkomst. 2.4. [Y] B.V. heeft op 19 april 2002, 15 juli 2002 en 17 juli 2002 geldleningen aan [A] verstrekt van in totaal € 608.402. De voorwaarden van de leningen zijn schriftelijk vastgelegd in overeenkomsten van geldlening van 27 januari 2003. De geldleningen zijn verstrekt in verband met het opzetten van het hierna in onderdeel 2.5 beschreven “Project Papier”. De leningovereenkomsten van 27 januari 2003 zijn komen te vervallen met de ondertekening van een drietal nieuwe overeenkomsten van geldlening op 23 april 2003 voor dezelfde bedragen, derhalve in totaal voor € 608.402. In deze overeenkomsten is bepaald dat geen aflossingen zullen plaatsvinden zolang A nog enige verplichting heeft ten opzichte van [B] N.V. (hierna: [B]). Er is niet afgelost op deze leningen. 2.5.1. Op 12 februari 2003 is namens de [Y]-groep, belanghebbende en [B] een document bestaande uit een geprinte versie van een powerpointpresentatie genaamd “Project Papier versie 1.6” voor akkoord ondertekend. Met de ondertekening van dit document hebben partijen vorm gegeven aan een samenwerking tot het opzetten van een geavanceerde logistieke en softwarematige infrastructuur ([C]) die uiteindelijk diverse papiergroothandels, en in eerste instantie - alleen – [A], in staat zal stellen haar activiteiten te bundelen en synergievoordelen te behalen, waarbij [A] als administratief/financieel coördinator (Shared Service Center) optrad. Ook het leverancierskrediet werd door [A] gecoördineerd. 2.5.2. In het document “Project Papier versie 1.6” van 12 februari 2003 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) Executive summary (…) - [A] (‘de regisseur’) zal als doel hebben het leveren (van) Supply Chain Services rondom papier. - Kredietlimieten worden in samenspraak door [B] gesteld. Het voor eigen risico handelen wordt gemaximeerd. - De service zal doorbelast worden aan partners middels een fee structuur (een % van de inkoopwaarde). Tevens zal de marge ontstaan uit het onderhandelingsresultaat een bron van inkomsten vormen. - Huidige aandeelhouders [A] zullen • 1,0 miljoen storten ter financiering verlies FY2002. (…) - [Y]Groep zal haar huidige vorderingen omzetten in een achtergestelde lening. - [B] zal naast werkkapitaalfinanciering een extra faciliteit (=garantievermogen) ter beschikking stellen. (…) - Winst na aflossing achtergesteld (solvabiliteit 40%): 50% aandeelhouders, 25% [Y] Groep, 25% [B]. (…) ” 2.5.3. Ter zitting is namens belanghebbende door [S](voormalig directeur van [A] en directeur van belanghebbende) over het Project Papier onder meer het volgende verklaard: “(…) De plannen voor een Shared Service Center waren er reeds in 2002. Hiermee zou [A] anticiperen op de voorgenomen veranderingen in de wijze van leveren door groothandels. [A] heeft in 2002 investeringen gedaan op het gebied van automatisering teneinde een virtueel magazijn op te zetten. Om deze investeringen te kunnen doen, heeft [A] in 2002 de desbetreffende bedragen van de [Y]groep geleend. De directie van de [Y]groep zag dat een verandering van de onderlinge verhoudingen in de branche interessant zou kunnen zijn. Om die reden is in de leveringsovereenkomst van 20 februari 2002 een ontbindende voorwaarde opgenomen met betrekking tot de participatie in het aandelenkapitaal van [A] door de [Y]-groep. De heer [T], directeur van de [Y]-groep, wilde graag deelnemen in onze groothandel [A]. De Raad van Commissarissen van de [Y]groep heeft echter tegen gestemd, zodat het niet tot een participatie is gekomen. De plannen voor het Project Papier waren er dus al in 2002, het verschil met 2003 bestond hierin dat [B] er in 2003 bij betrokken raakte. Project Papier versie 1.6 was een formalisering van iets dat reeds in 2002 in gang was gezet. De voordelen van het Shared Service Center bestonden erin dat kon worden geleverd op orderniveau. Zie voor de voordelen pagina 3 van het document Project Papier versie 1.6. De fee werd transparant gemaakt en er zouden grote financieringsvoordelen kunnen worden behaald. De [Y]-groep startte te langzaam op en voldeed niet aan haar verplichtingen. In februari 2003 was [A] in een kritieke toestand komen te verkeren. [B] geloofde in het concept van een Shared Service Center en wilde meedoen. De lening van [B] aan [A] hield verband met het Shared Service Center en was dus mede in het belang van de [Y]-groep. De aandeelhouders van [A] moesten de verliezen aanzuiveren voor een bedrag van 1 miljoen euro. [B] deed niet aan verliesfinanciering. Ook de [Y]-groep diende een offer te brengen in de vorm van de kwijtschelding van haar vorderingen op [A], zij had geen keus. Het was een voorwaarde voor [B] om in te stappen. [B] was de spin in het web. Het garantievermogen dat op pagina 8 van het Project Papier wordt genoemd is een middellang termijn krediet van 1,5 miljoen euro. Volgens de winstverdeling opgenomen in Project Papier krijgt ook de [Y]-groep 25% van de winst. Waarom dit was weet ik niet meer precies. Wellicht vormde dit een vergoeding voor de achterstelling van de lening van de [Y]-groep. De concept-samenwerkingsovereenkomst is een uitwerking van het Project Papier. Het winstrecht in het Project Papier is mede afhankelijk van de solvabiliteit van [A]. Het zou kunnen dat achtergestelde leningen werden beschouwd onderdeel uit te maken van het eigen vermogen. In dat geval zou de solvabiliteit van [A] dus zijn toegenomen door de achterstelling van de leningen en hoe groter de solvabiliteit, hoe eerder kon worden overgegaan tot uitkering van winst.” 2.6. Met de ondertekening van een nieuwe leveringsovereenkomst gedagtekend 21 maart 2003 tussen [A] en [Y] B.V. is de overeenkomst van 20 februari 2002 tussentijds beëindigd. In deze nieuwe leveringsovereenkomst is eveneens een leveringsverplichting voor [A] en een afnameverplichting voor de [Y]-groep opgenomen (wederom voor, naar belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard, 15.000 ton vellen). In de overeenkomst is bepaald dat de prijzen van de te leveren producten marktconform dienen te zijn. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van zes jaren, met automatische verlenging van zes jaar met een opzegtermijn van 1 jaar tegen het einde van de looptijd van het contract. Voor de afname- en leveringsverplichting is, voor zover van belang, opgenomen dat deze geldt onder de opschortende voorwaarde dat [B] of een derde financier bereid is de financiering op zich te nemen. 2.7. Tot de gedingstukken behoort een op 24 maart 2003 ondertekende financieringsofferte van [B] aan [A]. Het betreft een 5-jarige lening van [B] aan [A] ten bedrage van € 1.500.000. Met de ondertekening van deze overeenkomst is vorm gegeven aan de in het Project Papier versie 1.6 opgenomen verplichting van [B] om een garantievermogen ter beschikking te stellen. Overeengekomen is dat de aflossing dient te geschieden in 20 kwartaaltermijnen, voor het eerst op 30 september 2003. Op 22 juli 2004 zijn er drie termijnen afgelost en bedraagt het restant van de lening € 1.275.000. Uit deze financieringsofferte blijkt dat alle handelsvorderingen van [A] en alle huidige en toekomstige afname- en/of leveringscontracten met afnemers worden verpand aan [B]. Met betrekking tot deze lening staan de heren [S] (ieder voor 50% middellijk aandeelhouder in belanghebbende) ieder voor € 45.378 in privé borg. 2.8. Tot de gedingstukken behoort een niet ondertekende, op 23 april 2003 gedateerde concept-samenwerkingsovereenkomst tussen belanghebbende, [A], de [Y]-groep en [B]. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat de [Y]groep en belanghebbende bereid zijn hun vorderingen op [A] om te zetten in achtergestelde leningen. In de overeenkomst is tevens een winstverdeling opgenomen: belanghebbende 50%, [Y]-groep 25%, [B] 25%. Ten aanzien van het winstrecht is in de overeenkomst opgenomen dat de [Y]-groep onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand zal doen van haar winstrecht indien de verplichtingen voortvloeiende uit de leveringsovereenkomst van 21 maart 2003 tussen de [Y]-groep en [A] niet worden nagekomen. Ter zitting van de rechtbank is namens belanghebbende verklaard dat hoewel deze overeenkomst niet is ondertekend, partijen hier wel naar hebben gehandeld. 2.9. Ter zake van de onder 2.7 genoemde financieringsofferte en de onder 2.8 genoemde concept-samenwerkingsovereenkomst heeft belanghebbende verklaard dat zij uitwerkingen zijn van het “Project Papier”, welke zijn gebaseerd op het document Project Papier versie 1.6 van 12 februari 2003 (hierna: Project Papier). 2.10. Tot de stukken van het geding behoort een verzoek, gericht aan de Voorzieningenrech-ter van de rechtbank te Amsterdam, tot conservatoir derdenbeslag van [A] van 29 april 2004 waarin wordt verzocht tot beslaglegging op bankrekeningen van [Y] B.V. bij ABN AMRO Bank N.V. en ING Bank, en op de door [B] aan de [Y]-groep verschuldigde dan wel in de toekomst verschuldigde bedragen (bijlage bij brief belanghebbende van 21 augustus 2009). In het verzoek tot derdenbeslag is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Inleiding 1. [A] B.V. (verder: “Verzoekster”) is gespecialiseerd in het handel van papier, papierwaren en emballage materialen. [Y] B.V. (verder: “Gerekwestreerde”) is de beherende vennootschap behorende tot de [Y]-groep van vennootschappen welke groep diverse drukkerijen en uitgeverijen exploiteert en in dit kader papier, papierwaren en emballage materialen van producenten daarvan afneemt. 2. Op 20 februari 2002 is tussen Verzoekster en Gerekwestreerde een Leveringsover-eenkomst gesloten betreffende de verkoop door Verzoekster aan Gerekwestreerde van diverse, in de Leveringsovereenkomst gespecificeerde verbruiks- en productiemiddelen voor de grafische industrie zoals papier en karton (Productie 1: Leveringsovereenkomst d.d. 20 februari 2002-verder: “Leveringsovereenkomst 1”). Op grond van voormelde Leveringsovereenkomst was Gerekwestreerde verplicht op basis van exclusiviteit een minimum hoeveelheid van de in de Bijlage bij de Leveringsovereenkomst 1 gespeci-ficeerde producten van Verzoekster af te nemen. Gerekwestreerde was het niet toe-gestaan om met betrekking tot de in de Leveringsovereenkomst 1 gespecificeerde producten overeenkomsten met derden aan te gaan (artikel 6). Voorts had Gerekwes-treerde zich ertoe verbonden om ervoor te zorgen dat alle afname– en overige verplich-tingen uit de Leveringsovereenkomst 1 voor alle vennootschappen behorende tot de [Y]Groep van vennootschappen zouden gelden (artikel 1.3.). Gerekwestreerde is de moeder vennootschap van de meeste vennootschappen behorende tot deze Groep en is tevens de vennootschap die binnen de [Y] groep verantwoordelijk is voor de aankopen van de in de Leveringsovereenkomst vermelde verbruiks- en productiemiddelen. 3. Gedurende de periode 20 februari 2002 - 31 maart 2003 heeft Gerekwestreerde in het geheel niet aan haar afname verplichtingen uit Leveringsovereenkomst 1 voldaan. Ondanks verzoeken zijdens Verzoekster is de Leveringsovereenkomst 1 door Gerekwestreerde in het geheel niet nagekomen. 4. Partijen zijn op 31 maart 2003 een tweede Leveringsovereenkomst (Productie 2, verder “Leveringsovereenkomst 2”) aangegaan op basis waarvan Leveringsovereenkomst 1 beëindigd werd. Op grond van Leveringsovereenkomst 2 heeft Gerekwestreerde zich wederom verplicht om op basis van exclusiviteit de in de Bijlage 1 bij deze overeenkomst vermelde producten af te nemen en wel zodanig dat het gehele volume benodigd voor de [Y]groep wordt afgenomen van Verzoekster. De verplichtingen uit Leveringsovereenkomst 2 gelden wederom voor alle vennootschappen behorende tot de [Y] groep (artikel 1.2.). In artikel 5 van de Leveringsovereenkomst 2 is het verbod voor Gerekwestreerde opgelegd om, voor de duur van de Overeenkomst met betrekking tot de in de Bijlagen bij deze Overeenkomst vermelde producten overeenkomsten met derden aan te gaan zonder de schriftelijke toestemming van Verzoekster. 5. De verplichtingen onder de Leveringsovereenkomst 2 zijn nader uitgewerkt in het Business Plan “Project Papier versie 1.6”, die is ondertekend door Verzoekster, Gerekwestreerde en [B] N.V. 6. Bij het aangaan van Leveringsovereenkomst 2 werd door partijen beoogd de afname van de overeengekomen producten te maximaliseren. Om in staat te zijn aan de behoeften zijdens de [Y]groep te voldoen heeft Verzoekster diverse voorbereidingen getroffen en haar capaciteit op voormelde behoeften afgestemd. De activiteiten van Verzoekster werden in 2003 vrijwel uitsluitend op de [Y] Groep gericht. Daarvoor was het noodzakelijk voor Verzoekster om een krediet ter waarde van Euro 1.500.000,- aan te trekken alsmede een bestelmodule via internet te installeren onder de naam “[C]”. 7. Ondanks vele aanmaningen zijdens Verzoekster komt Gerekwestreerde de Leveringsovereenkomst 2 niet na. De overeengekomen exclusieve bestellingen door Gerekwestreerde vinden zeer beperkt plaats. 8. Door de tekortkoming in de nakoming door Gerekwestreerde van de afname verplichtingen van beide overeenkomsten ( Leveringsovereenkomst 1 alsmede Leveringsovereenkomst 2) lijdt Verzoekster aanzienlijke schade, die voorlopig begroot wordt op tenminste Euro 3.500.000,-. 9. Verzoekster heeft haar gehele capaciteit afgestemd op de Leveringsovereenkomst met Gerekwestreerde. Op haar beurt heeft verzoekster derhalve overeenkomsten met leveranciers. Als gevolg van het feit dat Gerekwestreerde haar verplichtingen onder de Leveringsovereenkomst niet nakomt, wordt Verzoekster thans geconfronteerd met claims van deze afnemers nu Verzoekster haar verplichtingen jegens hen niet kan nakomen. 10. Bovendien is het onder 4 [het Hof begrijpt: 6] genoemde krediet reeds geheel opgebruikt en thans moet gevreesd worden dat Verzoekster niet meer in staat zal zijn haar maandelijkse verplichting te voldoen en moet op termijn gevreesd worden voor het voorbestaan van Verzoekster.” Bij beschikking van de voorzieningenrechter van 29 april 2004 is het verzoek tot het leggen van derdenbeslag voor het verzochte bedrag van € 3.500.000 toegewezen. 2.11. Tot de stukken van het geding behoort een namens de [Y]groep en [A] ondertekend stuk gedateerd 2 mei 2004 waarin het volgende is opgenomen (bijlage bij brief belanghebbende van 21 augustus 2009): “ 1. Het contract en gemaakte afspraken worden vanaf heden in overleg volledig nagekomen. 2. Erkenning van het niet volledig nakomen van de gemaakte afspraken waarbij partijen afspreken hierover in overleg te gaan op korte termijn. 3. In overleg worden er dagelijks betalingen gedaan, waarbij leveringen kunnen worden gewaarborgd en dat oude posten worden ingelopen. Dit alles binnen een zo kort mogelijke termijn. 4. Vandaag zal [A] opdracht geven dat de beslaglegging per heden wordt opgeheven.” 2.12. Tot de stukken van het geding behoort een op 27 mei 2003 gedagtekende zogenoemde “non-compensatieverklaring” waarin onder meer het volgende is opgenomen (bijlage XIX bij de motivering van het hogerberoepschrift): “(…) ONDERGETEKENDEN: 1. [A]B.V. (…), 2. Alle vennootschappen zoals vermeld op Bijlage II, hierna te noemen “[Y] Groep c.s.”; OVERWEGENDE: a. dat partijen over en weer aan elkaar roerende zaken leveren c.q. diensten verlenen, uit hoofde waarvan beide partijen over en weer vorderingen hebben of zullen verkrijgen; b. dat [A] de vorderingen die zij op [Y]; heeft of zal verkrijgen in het kader van een met [B]NV (…) gesloten overeenkomst aan deze in pand heeft gegeven respectievelijk in pand zal geven; c. dat partijen het niet wenselijk achten zich te kunnen beroepen op schuldvergelijking; KOMEN OVEREEN: 1. [A] en [Y] sluiten het beroep op compensatie terzake hun reeds bestaande en/of toekomstige vorderingen ex. art. 6:127 B.W. en volgende juncto art. 53 Failissementswet en volgende door deze uitdrukkelijk en onherroepelijk uit tot het moment waarop Cliënt al haar verplichtingen, uit welken hoofde dan ook, jegens [B] heeft voldaan. 2. Voormeld beding geldt voor [B]als een te haren behoeve aangegaan derdenbeding in de zin van art. 6:250 en 6:253 B.W. en [B]verklaart door mede-ondertekening van deze akte van dit beding gebruik te maken.” De verklaring is mede ondertekend door [B]. Ter zitting is namens belanghebbende verklaard dat met “Cliënt” in onderdeel 1 is bedoeld: [A]. 2.13. In het voorjaar van 2004 heeft [D], een management- en investeringsmaatschappij, de aandelen in de [Y]groep overgenomen. Voorwaarde voor de overname door [D] was dat er een crediteurenakkoord zou worden gesloten waardoor de [Y]-groep uitstel van betaling zou genieten. Een dergelijk crediteurenakkoord is gesloten en ook [A] heeft dit akkoord als crediteur ondertekend. 2.14. Op 28 juni 2004 heeft [A] betalingsonmacht gemeld bij de Belastingdienst. 2.15. Met dagtekening 22 juli 2004 is er een meerpartijenovereenkomst gesloten tussen belanghebbende, [A], [Y] B.V. en [B] (onder meer, bijlage 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg). In deze overeenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen: “In aanmerking nemende dat: - Tussen [Y] en [A] leveringsafspraken bestaan d.d. 20 februari 2002 en d.d. 31 maart 2003 (hierna: “Leveringscontract”); - Partijen de afspraken van het Leveringscontract wensen om te zetten naar nieuwe leveringsafspraken in deze overeenkomst; - [belanghebbende] enig aandeelhouder is van [A]; - [Y] en [A] samen met [B] als financier van [Y] en [A] thans tot een oplossing wensen te komen met betrekking tot het oude Leveringscontract tussen [Y] en [A]; - Onder “[Y]” wordt, conform het Leveringscontract, in deze overeenkomst tevens mede verstaan alle dochterondernemingen van de [Y] Groep B.V. Komen het volgende overeen: 1(a) [Y] neemt per 1 juli 2004 de portal (“[C]”) over van [A], (…) voor een bedrag (...) van € 50.000,- (…) exclusief BTW. [A] zal dit bedrag ad € 50.000,-, in twee termijnen van € 25.000,- betalen, waarvan de eerste termijn uiterlijk op 1 augustus 2004 en de tweede termijn uiterlijk op 1 september 2004 moet zijn betaald. Na ontvangst van de tweede termijn zal [A] aan [Y] ten aanzien van deze betalingen finale kwijting verlenen. (b) Per datum overname van [C] gaan alle rechten en verplichtingen uit hoofde van [C] over op [Y]. (…) (d) [Y] neemt de lening van [B] aan [A] ten bedrage van € 1.275.000,- (..) (“Lening [B]”) in zijn geheel over van [B] met ingang van 1 juli 2004. (e) Per 1 augustus 2004 van de lening als genoemd onder (d) scheldt [Y] zowel de Lening [B] als de Achtergestelde Lening ad € 608.000 (…) van [Y] aan [A] in zijn geheel kwijt. (f) Onmiddellijk na ondertekening van deze overeenkomst zal [Y] al haar verplichtingen jegens [A] voldoen. Vervolgens zal uiterlijk op 15 oktober 2004 de gehele debiteurenpositie van [Y] bij [A] zijn genormaliseerd tot betalingstermijnen van 60 dagen. Onder “genormaliseerd” wordt verstaan een debiteurenstand van € 1.000.000 (…) of een bedrag gelijk aan het uitstaande saldo van 60 dagen. (…) 3. Indien [A] zal worden verkocht gedurende de looptijd van de overeenkomst, is [Y] met betrekking tot die transactie gerechtigd tot 50% van de opbrengst voor [belanghebbende] boven € 1.500.000,- (…); daarbij is [Y] bij verkoop van [A] maximaal gerechtigd tot een uitkering van € 2.000.000,-. Hierbij is de opbrengst voor [belanghebbende] gedefinieerd als de betaling aan [belanghebbende] ter aflossing van de lening vermeerderd met de opbrengst voor de door [belanghebbende] gehouden aandelen (…). 4. [Y] zal gedurende 3 (drie) jaren, eindigend op 31 december 2007, na ondertekening van deze overeenkomst jaarlijks minimaal 5000 ton en maandelijks minimaal 375 ton papier van [A] afnemen in een zodanige verhouding met een redelijke verhouding tussen aanmaak en voorraad dat door [A] een bruto rendement van 8% behaald kan worden. [Y] zal de betalingsafspraken (betalingstermijn van 60 dagen) stipt naleven. Bij te late betaling is [Y] een rente verschuldigd van 1.5% per maand vanaf vervaldatum. De prijzen van de te leveren producten en verbruiksmaterialen zullen marktconform zijn en worden in overleg tussen [A] en [Y] vastgesteld. (…) 5. Indien [Y] in een maand haar minimale afnameverplichting van 375 ton papier niet nakomt, is [Y] een boete verschuldigd van 8% over de door [A] in die maand gemiste omzet. (…) Indien [Y] haar jaarlijkse minimum afnameverplichting van 5000 ton papier nakomt, dan is [Y] gerechtigd een eventuele boete opgelopen in dat jaar te verrekenen met eventuele openstaande vorderingen na voorafgaand overleg en informatie-uitwisseling met [A]. 6. Indien [Y] in een periode van één jaar haar minimum afnameverplichting van 5000 ton papier niet nakomt, is [Y] een boete verschuldigd van 8% over de door [A] gemiste omzet. 7. De leveringsafspraken als vastgelegd in deze overeenkomst komen in plaats van het Leveringscontract, waarmee hierbij het Leveringscontract is komen te vervallen. 8. Deze overeenkomst en bijlage vormen de volledige overeenkomst tussen partijen [in handschrift toegevoegd: met betrekking tot het hierin geregelde onderwerp]. Eerdere afspraken komen hiermee te vervallen. 9. Het is partijen niet toegestaan hun rechten en plichten uit hoofde van deze overeenkomst aan derden over te dragen zonder de schriftelijke toestemming van alle andere partijen, Wel kunnen de vorderingen voortvloeiende uit deze overeenkomst door elk van de partijen aan [B] worden verpand. De bepalingen van dit artikel gelden niet ten aanzien van de voorgenomen verkoop van [A]. 10. Deze overeenkomst kan alleen bij schriftelijke overeenkomst tussen de partijen worden gewijzigd. Partijen doen hierbij afstand van hun recht tot ontbinding van deze overeen-komst.” 2.16. Tot de gedingstukken behoort een commerciële balans en een commerciële winst- en verliesrekening van [A]. Evenals in eerste aanleg is tussen partijen in geschil of het bedrag van totaal € 1.883.402 (opgebouwd uit een bedrag van € 608.402 en € 1.275.000) dat de [Y]groep ingevolge artikel 2 sub (d) van de meerpartijenovereenkomst van 22 juli 2004 aan [A] heeft kwijtgescholden, is vrijgesteld op grond van artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) juncto artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb 1969. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 28 januari 2010 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1.1. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar als moedermaatschappij onderdeel uitmaakte van een fiscale eenheid waartoe onder meer [A] behoorde, welke vennootschap een groothandel in papier exploiteerde. [A] heeft met de [Y]-groep, haar grootste afnemer in de jaren 2002-2004, leveringsovereenkomsten gesloten teneinde, zo begrijpt het Hof, (ook ten behoeve van de [Y]-groep) goedkoop te kunnen inkopen. Deze goedkope inkoopprijzen zouden onder bijtelling van een fee voor [A] door haar aan de [Y]-groep worden doorberekend. [A] verleende leverancierskrediet aan de [Y]-groep en op haar beurt werd de inkoop ten behoeve van de [Y]-groep voor 90% gefinancierd door [B]. Het was de bedoeling dat uiteindelijk ook andere marktpartijen via [A], papier en aanverwante artikelen zouden gaan bestellen en aldus een aanzienlijk volume (marktaandeel) kon worden bereikt. De bestellingen, ook die van de [Y]-groep, zouden via een internet portal lopen dat partijen met “[C]” aanduiden. Partijen noemen [A] in deze opzet een “Shared Service Center”. [A] is in 2002 met dit project gestart (dat later Project Papier zou worden genoemd), onder meer door het (doen) bouwen van de softwarematige infrastructuur ten behoeve van de website, waarvoor zij van de [Y]-groep uiteindelijk in totaal een bedrag van € 608.402 heeft geleend. 4.1.2. De [Y]-groep is haar verplichtingen uit hoofde van de leveringsovereenkomsten niet nagekomen, waardoor het resultaat van [A] achterbleef en waardoor de hiervoor vermelde lening van de [Y]-groep niet toereikend was om het Project Papier te realiseren. [B] was bereid tot een herfinanciering van het Project Papier, onder meer onder de voorwaarde dat de [Y]-groep haar bestaande vordering op [A] achterstelde. Een en ander is vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst, “Project Papier Versie 1.6” (hierna: Project Papier). Onlosmakelijk verbonden met het Project Papier zijn de in verband daarmee gesloten nadere overeenkomsten: de leveringsovereenkomst van 21 maart 2003 waarin een afnameverplichting voor de [Y]groep is opgenomen en de financieringsofferte van [B], getekend namens [A], waarin onder meer is vastgelegd dat alle handelsvorderingen en leveringscontracten van [A] aan [B] worden verpand en dat de aandeelhouders van [A] hun vordering op [A] achterstellen. In het kader van de herfinanciering van het Project Papier heeft [B] vervolgens een krediet van € 1.500.000 aan [A] verstrekt. 4.1.3. Omstreeks april 2004 was [A] - mede door het niet-nakomen van verplichtingen door de [Y]-groep - in ernstige financiële problemen geraakt. Ook de [Y]groep verkeerde in financiële problemen. Omstreeks mei/juni 2004 is zij door [D] overgenomen. In het kader van die overname is een regeling omtrent de betaling van de schulden getroffen waarna het derdenbeslag begin mei 2004 is opgeheven. 4.1.4. Naar het Hof begrijpt is met name op instigatie van [B] en met betrokkenheid van [D] op 22 juli 2004 een overeenkomst tot stand gekomen die er in grote lijnen op neerkomt dat de continuïteit van [A], maar ook die van de [Y]-groep moest worden gewaarborgd, althans dat daarnaar moest worden gestreefd en dat mede te dien einde de [Y]-groep zich op straffe van een boete jegens [A] verbond tot een afnameverplichting van ten minste 5.000 ton papier op jaarbasis. Voorts is overeengekomen dat de activiteiten in het kader van het Project Papier (in hoofdzaak: de portal en de handelsvorderingen en -schulden) door de [Y]-groep zouden worden overgenomen voor € 50.000. Aldus is de handelsvordering van [A] op de [Y]groep door de overdracht van het Project Papier overgegaan op de [Y]-groep zelve. Op grond van de overeenkomst van 22 juli 2004 heeft de [Y]-groep voorts de vordering van [B] op [A] ter grootte van € 1.275.000 overgenomen. Naar de inspecteur niet heeft betwist, heeft de [Y]-groep [B] de nominale waarde van deze vordering op enigerlei wijze vergoed. In deze context heeft de [Y]-goep zich in de overeenkomst van 22 juli 2004 verplicht de van [B] over te nemen vordering van € 1.275.000, welke vordering is ontstaan als gevolg van de financiering van (de ontwikkeling van) het Project Papier, tezamen met een vordering van haarzelf op [A] ter grootte van € 608.402 - eveneens ter financiering van het Project Papier-, in haar geheel kwijt te schelden. 4.2. Op basis van artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 jo. artikel 8 Wet Vpb 1969 behoren niet tot de winst de voordelen welke zijn verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers. Voorwaarden voor toepassing van deze zogenoemde kwijtscheldingsvrijstelling zijn derhalve dat sprake moet zijn van: a) prijsgeven; en b) niet voor verwezenlijking vatbare rechten 4.3. Volgens belanghebbende is er sprake van prijsgeven door de [Y]groep van haar vordering op [A], nu de [Y]groep geen enkele compensatie heeft gekregen voor de kwijtschelding. Als de bij overeenkomst van 22 juli 2004 door de [Y]groep verkregen (voorwaardelijke) rechten op 50% van de (meer)opbrengst ingeval van een verkoop van [A] door belanghebbende al verband zouden houden met de kwijtschelding, dan betreft dit volgens belanghebbende een te ver verwijderd verband waaraan overigens geen waarde kan worden toegekend. De debiteurenfinanciering en de hieruit voortvloeiende handelsvordering moeten los worden gezien van de leningen gesloten in verband met het Project Papier waar-voor de kwijtscheldingswinstvrijstelling wordt geclaimd. Belanghebbende is van mening dat de kwijtgescholden vorderingen niet voor verwezenlijking vatbaar waren, nu [A] zich in een deplorabele financiële situatie bevond die zich uitte in het negatieve eigen vermogen, de jaarlijkse verliezen en de sombere vooruitzichten. Bovendien zijn belanghebbende en de [Y]groep onafhankelijke derden ten opzichte van elkaar, zodat moet worden geconcludeerd dat zakelijk is gehandeld. Een zakelijk handelend crediteur zal geen vordering kwijtschelden indien geen sprake is van een niet voor verwezenlijking vatbare vordering. Aan de niet-inbaarheid van de vordering doet niet af dat [B] mogelijk langs een andere weg de vordering wèl deels te gelde heeft kunnen maken. De omstandigheid dat de [Y]groep geen pogingen heeft gedaan de vordering te innen, is volgens belanghebbende niet relevant. Overigens kon de [Y]groep de vordering niet innen, aangezien zij in dezelfde meerpartijenovereenkomst zowel de vordering overneemt als zich verbindt deze kwijt te schelden. Een verrekening van de vordering met schulden aan [A] was niet mogelijk door de non-compensatieverklaring van 23 mei 2003. Tot slot zou inning van de vordering door de [Y]groep hebben geleid tot maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen, namelijk een faillissement van [A], zo stelt belanghebbende. 4.4. De inspecteur is van mening dat geen sprake is van prijsgeven nu samengevat de kwijtschelding niet ongeclausuleerd heeft plaatsgevonden, aangezien de overeenkomst van 22 juli 2004 een arrangement is waarin meerdere rechten en verplichtingen over en weer zijn vastgelegd. In de opvatting van de inspecteur heeft de [Y]groep als tegenprestatie voor het kwijtschelden van haar vordering op [A] van (in totaal) € 1.883.402 onder meer een recht verkregen op een deel van de (meer)opbrengst bij verkoop door belanghebbende van [A]. Ook is geen sprake van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht omdat de [Y]groep, waar dat van een redelijk en zakelijk handelend crediteur verwacht zou mogen worden, in het geheel geen poging heeft ondernomen om haar vordering te innen. De [Y]groep had bovendien zelf een schuld aan [A], die als eerste zou kunnen worden verrekend. De non-compensatieovereenkomst van 22 mei 2003 staat hieraan volgens de inspecteur niet in de weg nu [B] zelf partij is bij de overeenkomst van 22 juli 2004. 4.5. 4.8. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof belanghebbende niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Mitsdien moet worden geconcludeerd dat belanghebbende niet de feiten aannemelijk heeft gemaakt die tot het oordeel kunnen leiden dat aan de voorwaarden voor de toepassing van de kwijtscheldingswinstfaciliteit is voldaan. De door belanghebbende aangegeven kwijtscheldingswinst is derhalve terecht door de inspecteur tot de belastbare winst van belanghebbende gerekend. 4.9. De slotsom is dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, met verbetering van gronden, als hiervoor aangegeven. 5. Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt voorop dat het op de weg van belanghebbende ligt om feiten aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat wordt voldaan aan de voorwaar-den voor de toepassing van de kwijtscheldingswinstfaciliteit, meer in het bijzonder dat spra-ke is van een prijsgeven en van een niet voor verwezenlijking vatbaarheid van de vorderin-gen op [A]. Prijsgeven 4.6.1. Met betrekking tot de vraag of sprake is van prijsgeven acht het Hof belanghebbende niet in het van haar verlangde bewijs geslaagd. De enkele omstandigheid dat – formeel noch materieel- door middel van aandeelhoudersbetrekkingen sprake is van een gelieerdheid tussen [A] en de [Y]groep en dat door hen – dus – zakelijk is gehandeld houdt op zichzelf niet in dat sprake is van prijsgeven in de zin van artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001. Het is juist goed denkbaar dat een overigens onafhankelijk van elkaar staande debiteur en crediteur overeenkomen dat een lening niet hoeft te worden afgelost, terwijl of omdat daar anderszins in enige mate een prestatie van de debiteur tegenover staat. In het onderhavige geval staat vast dat [A] de [Y]-groep in april 2004 voor een omvangrijk bedrag had aangesproken wegens het niet nakomen van haar afnameverplichtingen jegens [A] en dat [A], zoals volgt uit hetgeen in onderdeel 2.17 is vermeld, uit dien hoofde ook een omvangrijke vordering had op de [Y]groep. Bij overeenkomst van 22 juli 2004 is de [Y]-groep grotendeels van die eerder (laatstelijk bij overeenkomst van 31 maart 2003) overeengekomen afnameverplichtingen bevrijd. Weliswaar fungeerde [A] - naar het Hof begrijpt- voor een groot deel van de voornoemde vordering op de [Y]-groep als het ware als intermediair (op basis van een handling fee) voor andere papiergroothandels, maar dat neemt niet weg dat een substantieel deel van die vordering ook voortvloeide uit ‘eigen’ leveringen van [A] (met een eigen marge voor [A]). Van belang in dit verband is onderdeel 1(f) van de overeenkomst van 22 juli 2004. Tevens staat vast dat bij voormelde overeenkomst de [Y]groep de portal “[C]” van [A] heeft overgenomen voor een bedrag van € 50.000. Met de overname van [C] zijn alle rechten en plichten uit dien hoofde op de [Y]-groep overgegaan. Naar het oordeel van het Hof heeft aldus, met de ondertekening van de overeenkomst van 22 juli 2004, een overdracht van diverse rechten en verplichtingen van de verschillende partijen bij deze overeenkomst plaatsgevonden die, gelet op de context waarin partijen met elkaar handelden, in beginsel niet los van elkaar kunnen worden gezien. Het heeft daarom op de weg van [A] gelegen om zodanig (nader) inzicht te bieden in (de totstandkoming) van deze overeenkomst dat haar stelling, inhoudende dat tegenover het kwijtschelden door de [Y]-groep van de vordering op [A] geen prestatie ten gunste van de [Y]groep heeft gestaan, aannemelijk zou zijn te achten. [A] heeft een dergelijk inzicht niet geboden, terwijl op grond van de overeenkomst van 22 juli 2004 veeleer aanleiding bestaat te vermoeden dat de [Y]-groep de vorderingen op [A] niet zonder tegenprestatie heeft kwijtgescholden. Belanghebbende heeft dit vermoeden niet weggenomen en ook overigens is ter zake van de totstandkoming en de diverse elementen van de overeenkomst niets, dan wel onvoldoende gesteld. Mitsdien kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat sprake is van een prijsgeven in de zin van de kwijtscheldingsvrijstelling. Niet voor verwezenlijking vatbare rechten 4.7.1. Met betrekking tot de vraag of sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten geldt als maatstaf of een schuldeiser, in dit geval de [Y]-groep, ten tijde van het prijsgeven van zijn rechten heeft gehandeld als een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur die op grond van de op dat moment bestaande feiten en omstandigheden, zoals deze voor hem kenbaar konden zijn, tot het oordeel moest komen dat pogingen tot inning of verhaal vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden (verg. HR 5 april 1995, nr. 29.940, BNB 1995/219, alsmede HR 24 december 2004, nr. 39.522, BNB 2005/108). 4.7.2. Het Hof stelt voorop dat uit de meerpartijenovereenkomst van 22 juli 2004 volgt dat de [Y]-groep, voorafgaande aan de kwijtschelding per 1 augustus 2004 (als bedoeld in artikel 1(e) van de overeenkomst van 22 juli 2004), de vordering van [B] aan [A] ten bedrage van € 1.275.000 per 1 juli 2004 tot het volle uitstaande bedrag heeft overgenomen. Het Hof gaat er tevens vanuit dat de [Y]-groep - nu dit is gesteld door belanghebbende en door de inspecteur niet is betwist - de vordering van [B] op enigerlei wijze voor de nominale waarde heeft overgenomen, aangezien belanghebbende onbetwist heeft gesteld dat [B] geen verlies op die vordering heeft behoeven te nemen. Overeenkomstig de beslissing van de rechtbank is het Hof van oordeel dat zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet valt in te zien dat enerzijds de [Y]-groep per 1 juli 2004 een vordering tegen de volle nominale waarde overneemt en anderzijds dezelfde vordering per 1 augustus 2004 niet meer inbaar acht. Voorts acht het Hof het van belang dat gelijktijdig met de (gestelde) kwijtschelding de [Y]-groep zich jegens [A] in de meerpartijenovereenkomst heeft verplicht tot een minimale afname van papier op straffe van een boete in het geval van niet-nakoming van haar afnameverplichtingen. Dit op de continuïteit van [A] gerichte beding van de overeenkomst vormt veeleer een aanwijzing voor een (al dan niet pas op termijn aanwezige) voor verwezenlijking vatbaarheid van de vordering op [A] dan voor het tegendeel. Dit laatste zou wellicht anders zijn, indien de [Y]groep vóór de totstandkoming van de meerpartijenovereenkomst nog geen afnameverplichting jegens [A] zou hebben gehad en de (gestelde) kwijtschelding moet worden gezien als een voorwaarde ten dienste van de levensvatbaarheid van [A], maar niet kan worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de [Y]-groep ook vóór die overeenkomst gehouden was te voldoen aan een (omvangrijker) afnameverplichting jegens [A] en dat [A] de [Y]-groep reeds enkele maanden vóór de totstandkoming van de meerpartijenovereenkomst wegens het niet voldoen aan deze afnameverplichting in rechte had aangesproken. Dat de vorderingen op [A] niet voor verwezenlijking vatbaar waren is naar het oordeel van het Hof derhalve, gelet op de inhoud van de meerpartijenovereenkomst en de context waarin deze is overeengekomen, evenmin aannemelijk geworden. Het negatieve eigen vermogen van [A], de geleden verliezen en het feit dat [A] in 2006 (toch) failliet is gegaan leiden niet tot een ander oordeel gelet op hetgeen hiervóór omtrent de continuïteit van [A] ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst van 22 juli 2004 is overwogen. 4.7.3. Belanghebbende heeft verder nog gesteld dat de financieringsschuld van [A] in verband met het Project Papier, waarop de uiteindelijk door de [Y]-groep kwijtgescholden vordering betrekking had, los moet worden gezien van haar handelsvorderingen op (met name) de [Y]-groep. Belanghebbende heeft in dat verband tevens gewezen op de onder 2.12 genoemde non-compensatieverklaring van 27 mei 2003, op grond waarvan de [Y]-groep haar vordering(en) op [A] niet kon verrekenen met haar schulden aan deze vennootschap. Ook met inachtneming van deze omstandigheden heeft belanghebbende echter niet aannemelijk gemaakt dat de vordering van de [Y]-groep op [A] niet voor verwezenlijking vatbaar was; het enkele gegeven dat deze vordering niet door verrekening kon worden gerealiseerd, acht het Hof in dit verband onvoldoende. 4.7.4.