ECLI:NL:GHAMS:2010:BL7411

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P08/00173

uitspraak: 25 februari 2010

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Dienst Belastingen van de gemeente Amsterdam,

de heffingsambtenaar,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/6001 van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[X] B.V., gevestigd te [Y], belanghebbende,

gemachtigde mr. R.A. de Boer, advocaat (Stibbe advocaten en notarissen te Amsterdam),

en

de heffingsambtenaar.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 december 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag in de precariobelasting van het stadsdeel ZuiderAmstel van de gemeente Amsterdam (hierna: het stadsdeel) opgelegd tot een bedrag van € 155.315,13 (hierna: de aanslag).

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak, gedagtekend 7 april 2006, de aanslag gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 9 januari 2008, verzonden 10 januari 2008, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigd, de heffingsambtenaar veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644 en de gemeente Amsterdam gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 te vergoeden.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 18 februari 2008. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.6. De gemachtigde van belanghebbende, die bij aangetekende brief van 11 mei 2009 verzonden naar postbus 75640, 1070 AP Amsterdam, is uitgenodigd voor de zitting, is niet verschenen. Blijkens gegevens van TNT Post is die brief op 12 mei 2009 aan de geadresseerde uitgereikt.

2.1.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.10 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de heffingsambtenaar als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres is een bouw- en ontwikkelingsbedrijf. Eiseres heeft op 4 juli 2001 een overeenkomst gesloten met het stadsdeel Zuideramstel van de gemeente Amsterdam (hierna: het Stadsdeel) voor het (doen) ontwikkelen en realiseren van een bouwproject, bestaande uit drie deelprojecten op vier verschillende locaties gelegen in het Stadsdeel (hierna: de overeenkomst).

2.2. Een van de projecten die deel uitmaken van de overeenkomst is Gelderlandplein Noord (hierna: GPN). GPN behelst de ontwikkeling van een multifunctioneel centrum (hierna: MFC), van 152 koopwoningen in de vrije sector, van commercieel maatschappelijke bedrijfsruimtes en van 263 parkeerplaatsen. Eiseres heeft zich er op grond van de overeenkomst toe verbonden de koopwoningen, de commercieel maatschappelijke bedrijfsruimtes en 203 parkeerplaatsen voor eigen rekening en risico te ontwikkelen. Voor de ontwikkeling van het MFC en de overige 60 parkeerplaatsen is een vergoeding, te betalen door het Stadsdeel aan eiseres, overeengekomen. Deze vergoeding is gebaseerd op de aanbieding van eiseres in de aanbestedingsprocedure voor de drie projecten.

2.3. Volgens bijlage 4 bij de overeenkomst is het exploitatieterrein van GPN 23.676 m² groot.

2.4. De bouwwerkzaamheden zijn gestart in januari 2003 en zijn, na oplevering van de grootste bouwwerken in juli 2005, grotendeels afgerond.

2.5. De overeenkomst bepaalt dat het Stadsdeel de voor de ontwikkeling benodigde gronden in bouwrijpe staat aan eiseres ter beschikking stelt. Het gedeelte voor de koopwoningen, de commercieel maatschappelijke ruimtes en de 203 parkeerplaatsen is in erfpacht aan eiseres uitgegeven. Op grond van de overeenkomst was eiseres hiervoor een grondwaarde verschuldigd, te voldoen in termijnen. Het erfpachtterrein beslaat volgens bijlage 4 bij de overeenkomst 11.113 m².

2.6. Het exploitatieterrein was ten tijde van de bouw grotendeels voorzien van een afrastering. Op een deel van het afgerasterde terrein waren onder andere bouwmaterialen, bouwwerktuigen en keten geplaatst. Volgens de overeenkomst diende eiseres voor eigen rekening zorg te dragen voor de inrichting van de bouwplaats.

2.7. Artikel 6.9 van de overeenkomst bepaalt dat de ingangsdatum voor het recht van erfpacht - en daarmee de betalingsverplichting ter zake van de grondwaarde c.q. de daarop gebaseerde canon van eiseres - steeds wordt geacht gelegen te zijn op de datum waarop de start van de bouw van het desbetreffende onderdeel van het project is gepland. Dit is slechts anders indien de datum waarop de start van de bouw is gepland door toedoen van het Stadsdeel wordt overschreden.

2.8. In de derde nota van inlichtingen van 8 maart 2001 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“50. Terreinplan: welk gebied van de locatie kan benut worden voor het plaatsen van bouwketen, loodsen e.d.? Dient de situatie welke op de tekening aangegeven staat te worden aangehouden? Kunnen de keten bijvoorbeeld ook boven het water of op het grasveld naast de bibliotheek geplaatst worden?

Antwoord: De werkgrenzen vallen samen met de grenzen van het exploitatiegebied. Wanneer de wens bestaat hiervan af te wijken, zullen de normale geldende procedures gevolgd dienen te worden.”

2.9. Eiseres en het Stadsdeel voerden regelmatig overleg over de uitvoering van de overeenkomst. In de vergadering van 3 februari 2005 van de Stuurgroep, het hoogste overlegorgaan, heeft eiseres de aanslag aan de orde gesteld.

2.10. De aanslag heeft voor het tijdvak 17 januari tot en met 6 februari 2003 betrekking op 13.129 m² en voor het tijdvak 7 februari tot en met 31 december 2003 op 5.234 m² grondoppervlak. Tot de gedingstukken behoort een kaart van het exploitatieterrein, waarop het voorwerp van de heffing met een roze markeerstift is aangegeven. Het betreft voornamelijk de stroken langs de te bebouwen grond, die voorafgaand aan c.q. na de bouw als voetpad, fietspad, ventweg c.q. parkeerplaatsen werden c.q. worden gebruikt. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres een plattegrond van het exploitatieterrein overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. Uit vergelijking van beide plattegronden is gebleken dat de omvang van het belaste terrein niet tussen partijen in discussie is.”

Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

Het geschil in hoger beroep betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Is de grond waarop de aanslag betrekking heeft bestemd voor de openbare dienst?

2. Vloeit uit de op 4 juli 2001 tussen belanghebbende en het stadsdeel gesloten overeenkomst een gedoogplicht voort welke aan verschuldigdheid van precariobelasting in de weg staat?

3. Mocht belanghebbende er op grond van die overeenkomst op vertrouwen dat geen precariobelasting zou worden geheven?

Niet in geschil is dat de betreffende grond gemeentegrond is en dat belanghebbende voorwerpen onder, op of boven deze gemeentegrond heeft gehad.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. O.B. Onnes, voorzitter, W.M.G. Visser en J.P. Kruimel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. van Blokland, als griffier. De beslissing is op 25 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

De rechtbank heeft in de onderdelen 4.1 tot en met 4.5 van haar uitspraak het geschil als volgt beoordeeld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de heffingsambtenaar als ‘verweerder’.

“4.1. Voor het jaar 2003 is de heffing van precariobelasting gebaseerd op de Verordening op de heffing en invordering van Precariobelasting stadsdeel Zuideramstel 2003, vastgesteld door de Stadsdeelraad Zuideramstel op 17 december 2002 (hierna: de Verordening).

4.2. Artikel 2 van de Verordening bepaalt dat voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond een precariobelasting wordt geheven. Artikel 1, aanhef en onder a, omschrijft gemeentegrond als voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Artikel 4, derde lid, bepaalt dat het jaartarief toepassing vindt ten aanzien van bouwplaatsen die zijn bestemd om te worden opgericht voor een periode van langer dan 52 aaneengesloten weken. Deze periode van 52 weken behoeft niet te vallen in één kalenderjaar. Artikel 8, vierde lid, bepaalt dat de belasting niet wordt geheven indien en voor zover ter zake daarvan al uit hoofde van een privaatrechtelijke overeenkomst of een andere gemeentelijke belastingverordening, met uitzondering van de Binnenhavengeldverordening, een bedrag wordt gevorderd.

4.3. Op verweerder rust de last te bewijzen dat eiseres voorwerpen op de grond van het Stadsdeel heeft gehad en dat deze grond voor de openbare dienst was bestemd.

4.4. Eiseres heeft als primaire grond aangevoerd dat het exploitatieterrein niet voor de openbare dienst bestemd was, omdat het omheind was en slechts toegankelijk voor de personen die bij de bouw betrokken waren. Verweerder heeft dit standpunt bestreden, omdat het exploitatieterrein zowel voorafgaand aan, als na afloop van de bouwwerkzaamheden een openbare bestemming had en tijdens de bouw slechts tijdelijk aan eiseres ter beschikking stond. De rechtbank is van oordeel dat de primaire grond slaagt. Voor de kwalificatie “bestemd voor de openbare dienst” is de planologische bestemming van de grond niet relevant. Het gaat erom, of de grond feitelijk voor iedereen toegankelijk is. Tussen partijen is niet in geschil dat het exploitatieterrein gedurende de bouw was omheind en dat het betreden daarvan door onbevoegden niet mogelijk en zelfs verboden was. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting aangegeven dat hem geen overtredingen van dit verbod bekend zijn. Aan voormeld oordeel doet niet af de stelling van verweerder dat grond zijn openbare bestemming niet verliest indien het gebruik voor de openbare dienst tijdelijk onmogelijk is. Nu de feitelijke status van de grond beslissend is, dient per heffingstijdvak te worden bepaald of de grond feitelijk voor de openbare dienst bestemd was. Het feitelijk gebruik van het exploitatieterrein in de periode 17 januari tot en met 31 december 2003 kan in het geheel niet worden gekwalificeerd als gebruik voor openbare dienst, zodat de aanslag ten onrechte is opgelegd.

4.5. Tussen partijen is niet in discussie dat de aanslag dient te worden vernietigd indien de primaire grond slaagt. De overige gronden behoeven daarom geen behandeling meer. Het beroep is gegrond.”

5.1. Voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond

5.1.1. In de artikelen 1, aanhef, onderdeel a, en 2 van de door de rechtbank in haar uitspraak onder 4.1 omschreven verordening (hierna: de Verordening) is bepaald dat voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond een precariobelasting kan worden geheven. Deze bepalingen stemmen overeen met artikel 228 van de Gemeentewet.

5.1.2. Belanghebbende betwist dat de grond waarop de aanslag betrekking heeft voor de openbare dienst is bestemd. Naar het oordeel van het Hof is gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd indien deze feitelijk strekt tot algemeen nut en een ieder in beginsel bij die grond belang kan hebben, in die zin dat het gebruik ervan voor een ieder openstaat.

5.1.3. Uit de door de rechtbank onder 2.10 van haar uitspraak vastgestelde feiten leidt het Hof af dat de grond waarop de aanslag betrekking heeft, voorafgaand aan onderscheidenlijk na de bouw als voetpad, fietspad, ventweg of parkeerplaats werd onderscheidenlijk wordt gebruikt. Hieruit volgt dat deze grond zowel voor als na de bouw feitelijk strekte tot algemeen nut en het gebruik van deze grond toen voor een ieder openstond. Het enkele feit dat die grond tijdens de bouw was omheind met een afrastering, die overigens in beginsel diende ter bescherming van de eigendommen van belanghebbende, en hierdoor tijdelijk niet toegankelijk was voor publiek, rechtvaardigt niet de conclusie dat er geen sprake was van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

5.2. Gedoogplicht door overeenkomst

5.2.1. Belanghebbende stelt subsidiair dat indien sprake is van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, er nog steeds geen plaats is voor de heffing van precariobelasting aangezien er voor de gemeente een gedoogplicht voortvloeit uit de overeenkomst van 4 juli 2001 gesloten tussen belanghebbende en het stadsdeel (hierna: de overeenkomst).

5.2.2. Dienaangaande is het Hof van oordeel dat de omstandigheid dat het stadsdeel bij de overeenkomst de publiekrechtelijke toestemming heeft gegeven voor het gebruik van gemeentegrond voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven die grond, op zichzelf niet aan heffing van precariobelasting ter zake van dit gebruik in de weg staat. Aangenomen moet worden dat zonder die overeenkomst het stadsdeel dit gebruik had kunnen verbieden. De overeenkomst bevat geen aanwijzingen, bijvoorbeeld doordat daarin een privaatrechtelijke vergoeding voor dit gebruik is bedongen, dat het stadsdeel geacht moet worden van zodanige heffing te hebben afgezien. In het geheel van financiële verplichtingen dat belanghebbende en het stadsdeel bij de overeenkomst tegenover elkaar zijn aangegaan, ligt het bedongen zijn van een zodanige vergoeding niet besloten.

5.2.3. Waar belanghebbende betoogt dat een gedoogplicht voor het stadsdeel is ontstaan uit de overeenkomst betreffende het gedeelte van de grond waarvoor een recht van erfpacht is verleend aan belanghebbende, is dit juist. Indien de gedoogplicht niet zou zijn ontstaan door het verlenen van het recht van erfpacht is op basis van artikel 8, lid 4, van de Verordening het gedeelte van de grond waarvoor een recht van erfpacht is verleend, alsnog vrijgesteld van de heffing van precariobelasting.

De aanslag ziet echter op grond waarvoor geen recht van erfpacht is verleend. Het stadsdeel heeft voor zodanige grond geen gedoogplicht. Ook overigens kan uit de overeenkomst geen gedoogplicht worden afgeleid. Het Hof is van oordeel dat het anders luidende betoog van belanghebbende faalt.

5.3. Vertrouwensbeginsel

5.3.1. Belanghebbende betoogt voorts dat bij de overeenkomst een in rechte te honoreren vertrouwen is opgewekt dat geen precariobelasting zou worden geheven. Zulks zou uit de overeenkomst voortvloeien, aangezien daarbij is beoogd de financiële verplichtingen van het stadsdeel en belanghebbende vast te leggen.

5.3.2. Belanghebbende miskent in haar betoog dat het stadsdeel op tweeërlei manieren naar buiten kan treden. Het stadsdeel kan op basis van haar publiekrechtelijke bevoegdheden handelingen verrichten en kan in haar hoedanigheid van rechtspersoon een privaatrechtelijke overeenkomst sluiten. Het een sluit echter het ander niet uit. De beoogde financiële verplichtingen die partijen wensten vast te leggen in de overeenkomst zijn privaatrechtelijke financiële verplichtingen die ook daadwerkelijk uit de overeenkomst zouden kunnen voortvloeien. Het al dan niet heffen van precariobelasting op grond van de aan het stadsdeel toekomende publiekrechtelijke bevoegdheid kan echter niet uit de tussen partijen gesloten privaatrechtelijke overeenkomst worden afgeleid. Het heffen van precariobelasting vloeit voort uit het uitoefenen door het stadsdeel van haar publiekrechtelijke bevoegdheid tot het van belanghebbende heffen van precariobelasting met betrekking tot het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Het Hof is dan ook van oordeel dat van een door het sluiten van de overeenkomst opgewekt vertrouwen geen sprake is.

5.3.3. Belanghebbende beroept zich voorts op hetgeen is besproken tijdens de door de rechtbank in haar uitspraak onder 2.9 bedoelde vergadering van 3 februari 2005. In het verslag van deze vergadering staat vermeld dat belanghebbende bezwaar zal maken tegen de aanslag. Uit het verslag valt echter niet af te leiden dat belanghebbende in redelijkheid mocht verwachten dat aan het bezwaar zou worden tegemoetgekomen.

5.4. Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.