ECLI:NL:GHAMS:2010:5132

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.054.827 (zaaknummer rechtbank 256300) arrest van de tweede civiele kamer van 23 november 2010 inzake de naamloze vennootschap Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij N.V., gevestigd te Amersfoort, appellante, advocaat: mr. P.M. Leerink, tegen: [geïntimeerde] , wonende te Amersfoort, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Hofman. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 januari 2009 (tussenvonnis tot comparitie) en van 25 november 2009 (eindvonnis) die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: De Amersfoortse) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 De Amersfoortse heeft bij exploot van 15 januari 2010 [geïntimeerde] aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft De Amersfoortse zeven grieven tegen het eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, nieuwe producties in het geding gebracht en, mede blijkens het appelexploot, gevorderd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder het op voorhand te begroten nasalaris, en de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW over alle proceskosten vanaf 14 dagen na het te wijzen arrest. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van De Amersfoortse in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Over de door [geïntimeerde] in hoger beroep overgelegde producties heeft De Amersfoortse zich bij akte uitgelaten. 2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 [geïntimeerde] heeft in 1993 een oogzenuwaandoening gehad, neuritis retrobulbaris of neuritis optica genoemd. Sinds 1994 heeft [geïntimeerde] daarvan geen klachten meer ondervonden. 3.2 [geïntimeerde] heeft met ingang van 30 oktober 1997 voor zichzelf als verzekerde een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij De Amersfoortse. Daaraan waren de volgende clausules verbonden: "Clausulenr 30 De beperkende bepaling kan desgewenst na 3 jaar weer aan de medisch adviseur ter beoordeling worden voorgelegd. Clausulenr 31 Geen recht op uitkering zal bestaan bij arbeidsongeschiktheid verband houdende met de doorgemaakte oogzenuwaandoening inclusief oorzaken (waaronder neurologische aandoeningen) en de gevolgen ervan." 3.3 In juli 1999 is bij [geïntimeerde] na neurologisch onderzoek de ziekte multiple sclerose (hierna ook: “MS”) vastgesteld. 3.4 Bij brief van 21 december 2005 heeft [geïntimeerde] conform clausule 30 De Amersfoortse verzocht clausule 31 te laten vervallen. Naar aanleiding daarvan heeft De Amersfoortse hem, deels door tussenkomst van zijn tussenpersoon VHG Verzekeringen, meermalen (in de eerste helft van 2006 maandelijks) schriftelijk meegedeeld dat zij ter verkrijging van aanvullende medische gegevens een (of twee) door [geïntimeerde] in te vullen formulier(-en) wilde terugontvangen. 3.5 [geïntimeerde] heeft het formulier "Toelichting op de gezondheidsverklaring met betrekking tot: oogzenuwaandoening" (productie 2 bij conclusie van antwoord) op 5 december 2006 ingevuld en aan De Amersfoortse geretourneerd. Op dat formulier heeft [geïntimeerde] de vraag “Heeft u na 1997 nog weleens klachten van een oogzenuw gehad?” met “nee” beantwoord. Onder deze vraag stond het volgende: "Zo ja, wanneer? Wilt u dan ook de onderstaande vragen beantwoorden." [geïntimeerde] heeft de antwoordvelden vanaf “Zo ja, wanneer?” hetzij opengelaten hetzij beantwoord met “nvt” en/of “nee”. Alleen de vraag “Zijn de klachten thans geheel verdwenen?” heeft [geïntimeerde] met “ja” beantwoord. De Amersfoortse heeft dit ingevulde exemplaar op 8 december 2006 ontvangen. 3.6 Bij polisaanhangsel van 21 december 2006 heeft De Amersfoortse clausule 31 met ingang van 8 december 2006 laten vervallen. 3.7 Op 23 december 2006 heeft [geïntimeerde] De Amersfoortse schriftelijk verzocht de eigen risico-periode (wachttijd) te verlengen van 30 dagen naar 6 maanden en het indexeringspercentage te verlagen naar 2%. Deze verzoeken heeft De Amersfoortse bij polisaanhangsels met ingang van 8 januari 2007 respectievelijk 30 oktober 2007 toegestaan. 3.8 Naar aanleiding van het op de verhogingsoptie gebaseerde verzoek van [geïntimeerde] van 29 december 2006 heeft De Amersfoortse bij polisaanhangsel van 12 januari 2007 met ingang van 8 januari 2007 de verzekerde bedragen met de maximale 15% verhoogd. 3.9 Bij formulier "Melding arbeidsongeschiktheid en ongevallen" (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] op 11 februari 2008 bij De Amersfoortse arbeidsongeschiktheid aangemeld en de navolgende vragen als volgt beantwoord: " 4 Ziekte Aan welke ziekte/aandoening lijdt u? multiple sclerose Wanneer zijn uw gezondheidsklachten begonnen? 1999 Hebt u al eerder aan dezelfde ziekte/aandoening geleden? nee (…) 8 Arbeidsongeschiktheid Op welke datum hebt u uw werk geheel of gedeeltelijk gestaakt? dag 1 maand januari jaar 2006 aandelen verkocht + nieuwe zaak gestart + minder werken In welke mate vindt u zichzelf arbeidsongeschikt? 25% Welke van uw beroepswerkzaamheden kunt u thans niet verrichten? alles in mindere mate". 3.10 De Amersfoortse heeft aan [geïntimeerde] vervolgens bij brief van 26 maart 2008 het volgende geschreven: "Op grond van de gegevens die op dit moment tot onze beschikking staan, hebben wij de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld. Wij hebben ons daarbij gebaseerd op het advies van onze medisch adviseur. Dit advies luidt als volgt: per 1 januari 2008 25-35% (=30% uitkering) In verband met de op uw verzekering van toepassing zijn eigen risico-termijn van 180 dagen, gaat een eventuele uitkering in op 29 juni 2008." 3.11 Bij brief van 3 juli 2008 heeft De Amersfoortse [geïntimeerde] echter met een uitgebreide toelichting bericht dat zij het standpunt inneemt dat aan [geïntimeerde] geen uitkering toekomt. In die brief heeft De Amersfoortse onder meer de met ingang van 8 december 2006 gewijzigde polis gedeeltelijk ontbonden, waarbij De Amersfoortse aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat als gevolg van deze gedeeltelijke ontbinding clausule 31 weer van toepassing is geworden. 3.12 In een brief van 15 september 2008 aan [geïntimeerde] heeft De Amersfoortse herhaald dat zij blijft bij haar afwijzing van de verzekeringsaanspraak van [geïntimeerde]. 4.2 Hoewel de arbeidsongeschiktheidspolis sedert 11 oktober 1999 op naam van [geïntimeerde] Beheer B.V. als verzekeringnemer is gesteld, heeft De Amersfoortse dit gegeven als zodanig niet tegengeworpen aan de vordering van [geïntimeerde] in privé, zodat het hof daaraan geen argument voor afwijzing van het gevorderde mag ontlenen. 4.3 Tegen de tot nakoming strekkende vorderingen van [geïntimeerde] heeft De Amersfoortse aangevoerd dat [geïntimeerde] bij zijn verzoek om opheffing van clausule 31 (neerkomend op een uitbreiding van de dekking), in strijd met zijn verplichting (al dan niet opzettelijk), aan haar niet (op de voorgelegde vragenlijsten) heeft meegedeeld dat hij leed aan multiple sclerose en daardoor sinds 1 januari 2006 voor 30% arbeidsongeschikt was. De opheffing van clausule 31 per 8 december 2006 wil De Amersfoortse aantasten met een beroep op (partiële) ontbinding van dat deel van de verzekeringsovereenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming, dan wel (partiële) vernietiging daarvan wegens dwaling. Verder voert zij aan dat de opheffing van clausule 31 niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook stelt De Amersfoortse dat de uitbreidingsovereenkomst van de verzekering wegens het ontbreken van de vereiste onzekerheid ingevolge artikel 3:40 lid 1 BW nietig is dan wel effect mist. In subsidiair verband heeft De Amersfoortse verweer gevoerd tegen de geldigheid van de verhoging in 2007 van de verzekerde bedragen. 4.4 Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank op vordering van [geïntimeerde] bij eindvonnis: voor recht verklaard dat de op 8 december 2006 onder nummer 21-1467069 door De Amersfoortse afgegeven polis ongewijzigd is gebleven in die zin dat de bij de vermelde polis vervallen beperkende bepaling (clausule 31) nadien geen deel van de tussen [geïntimeerde] en De Amersfoortse bestaande verzekeringsovereenkomst is gaan uitmaken als gevolg van de door De Amersfoortse bij haar brief van 3 juli 2008 ingeroepen ontbinding; voor recht verklaard dat [geïntimeerde] jegens De Amersfoortse met ingang van 29 juni 2008 recht heeft op een uitkering ter grootte van 30% van het verzekerde bedrag (zijnde de overeengekomen maximale jaarrente ingeval van arbeidsongeschiktheid door ongeval of ziekte); De Amersfoortse veroordeeld aan [geïntimeerde] te vergoeden de wettelijke rente over de hiervoor vermelde uitkering met ingang van 25 augustus 2008 over de vanaf dat moment reeds verschenen termijnen en vervolgens telkens vanaf de 28e dag van de vierwekelijkse periode waarop de sinds 25 augustus 2008 te verschijnen vierwekelijkse termijnen betrekking hebben, een en ander tot aan de dag de algehele voldoening en De Amersfoortse veroordeeld in de proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis vormde de opheffing van clausule 31 geen nieuwe verzekeringsovereenkomst maar een wijziging daarvan (rov. 4.2), rustte daartoe op [geïntimeerde] geen mededelingsplicht (rov 4.4), ging [geïntimeerde] er bij zijn verzoek om opheffing van clausule 31 niet van uit dat multiple sclerose in zijn geval tot een zodanige arbeidsongeschiktheid zou leiden dat deze recht zou geven op een uitkering (rov. 4.6), staat niet vast dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte was dat zijn oogzenuwaandoening uit 1993 dezelfde oorzaak had als de later bij hem gediagnosticeerde multiple sclerose (rov. 4.9) en is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat De Amersfoortse aan [geïntimeerde] onder de uitgebreide polis dient uit te keren (rov. 4.11 en 4.12). 4.5 Naar aanleiding van het hiertegen gerichte hoger beroep van De Amersfoortse oordeelt het hof als volgt. Volgens clausule 31 zal geen recht op uitkering bestaan bij arbeidsongeschiktheid verband houdende met de doorgemaakte oogzenuwaandoening inclusief oorzaken (waaronder neurologische aandoeningen) en de gevolgen ervan. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij clausule 31 steeds zo heeft begrepen dat deze uitsluitend betrekking had op de eerder bij hem manifest geworden oogaandoening. Hij zou zich er niet van bewust zijn geweest dat de ziekte multiple sclerose vanwege een beweerdelijk verband met de oogzenuwaandoening ook zelf onder het bereik van de uitsluitingsclausule zou vallen. Dit standpunt verwerpt het hof. Als directeur enig aandeelhouder van een staalconstructiebedrijf en bijgestaan door zijn tussenpersoon VHG Verzekeringen, behoorde [geïntimeerde] op grond van de tekst en strekking van clausule 31 redelijkerwijs te begrijpen dat de uitsluiting betrekking had op arbeidsongeschiktheid die verband hield niet alleen met zijn eerdere oogzenuwaandoening, maar ook met de oorzaken daarvan, waaronder neurologische aandoeningen, waartoe multiple sclerose nu eenmaal behoort. Indien de doorgemaakte oogzenuwaandoening is veroorzaakt door multiple sclerose en deze multiple sclerose arbeidsongeschiktheid tot gevolg heeft dan is zij aldus onder clausule 31 uitgesloten. 4.6 Voor zover [geïntimeerde] heeft willen betwisten dat de doorgemaakte oogzenuwaandoening is veroorzaakt door de later bij hem aan de dag getreden multiple sclerose, zoals De Amersfoortse stelt, is het volgende van belang. 4.7 Bij brief van 28 juli 1999 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft neuroloog Boutkan aan de Duivenvoordes huisarts Raams bericht dat hij op basis van de anamnese ("Patiënt heeft in 1993 een neuritis optica gehad."), neurologisch onderzoek en MRI heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] multiple sclerose heeft en dat hij, Boutkan, op 22 juli 1999 een uitgebreid gesprek heeft gehad met patiënt en echtgenote. In het kader van neurologische controles heeft neuroloog Boringa aan de huisarts Raams onder meer bericht (zie producties 5 bij conclusie van antwoord): - bij brief van 5 maart 2001: "Samenvattend heeft hij in 1993 een neuritis optica doorgemaakt waarbij in de zomer 1999 en tweede Schub ontstond waarbij de klachten bestonden uit (...). Er werd de diagnose multiple sclerose gesteld welke de relapsing remitting vorm betreft." en - bij brief van 6 april 2005: "Zoals bekend, is bij hem in 1999 de diagnose relapsing remitting MS vastgesteld. De klachten van patiënt bestaan vooral uit vermoeidheid. Hij gebruikt Symmetrel. Daarnaast heeft hij wisselende gevoelsveranderingen in de handen, onderarmen en in periodes ook in de benen. In de afgelopen jaren hebben zich geen nieuwe klachten voorgedaan. Wel kunnen de bestaande klachten, wanneer er sprake is van veel stress, verergeren." Blijkens de medische artikelen overgelegd in de producties 1 en 2 bij memorie van grieven past een oogzenuwontsteking (neuritis optica) vaker bij een multiple sclerose en kan zij een eerste teken van manifestatie van multiple sclerose zijn. Tegen de achtergrond van deze gegevens heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de bij hem in 1993 opgetreden oogzenuwontsteking, achteraf bezien, zoals in circa 50% van de gevallen, een voorbode (een eerste Schub) was van de bij hem in 1999 gediagnosticeerde multiple sclerose. Zonder de opheffing van clausule 31 heeft [geïntimeerde] dus geen dekking voor arbeidsongeschiktheid ontstaan als gevolg van multiple sclerose. 4.8 Partijen zijn het er over eens dat de opheffing van clausule 31 een tussentijdse wijziging is van de bestaande verzekeringsovereenkomst en niet een nieuwe verzekeringsovereenkomst vormt of oplevert. Dit heeft er in dit proces toe geleid dat partijen hun belangen trachten te beschermen met middelen die niet zijn toegespitst op de fijnmazige wettelijke regeling van het verzekeringsrecht, De Amersfoortse met een beroep op partiële ontbinding, partiële vernietiging wegens dwaling of nietigheid van de wijzigingsovereenkomst en op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, [geïntimeerde] met een beroep op reflexwerking van de artikelen 7:928, 929 lid 1 en 931 BW. 4.9 Hoewel clausule 30 vanaf het begin voorzag in de mogelijkheid van een opheffing van clausule 31, blijft toch staan dat voor die opheffing nog wilsovereenstemming zou zijn vereist, waartoe De Amersfoortse [geïntimeerde] een of twee vragenlijsten ter beantwoording heeft toegezonden, zoals hierna beschreven. Opheffing van clausule 31 hing dus niet enkel af van de (eenzijdige) wilsverklaring van de verzekeringnemer [geïntimeerde]. 4.10 Naar aanleiding van het schriftelijk verzoek van [geïntimeerde] van 21 december 2005 tot opheffing van clausule 31 heeft De Amersfoortse hem, deels door tussenkomst van zijn tussenpersoon VHG Verzekeringen, meermalen schriftelijk meegedeeld dat zij ter verkrijging van aanvullende medische gegevens een of twee door [geïntimeerde] in te vullen formulieren wilde terugontvangen. In ieder geval heeft [geïntimeerde] het formulier "Toelichting op de gezondheidsverklaring met betrekking tot: oogzenuwaandoening" (productie 2 bij conclusie van antwoord) op 5 december 2006 ingevuld (met de strekking dat hij sedert 1994 geen klachten meer van een oogzenuw gehad) en aan De Amersfoortse geretourneerd. Partijen verschillen van mening over de vraag of De Amersfoortse hem ook een formulier heeft toegezonden ter beantwoording van vragen over neurologische aandoeningen, maar [geïntimeerde] heeft een dergelijk formulier, indien al aan hem toegezonden, in ieder geval niet ingevuld ingezonden. De Amersfoortse heeft na ontvangst van het ingevulde eerste formulier in een polisaanhangsel wegens wijziging de clausule 31 per 8 december 2006 laten vervallen. 4.11 De wijzigingsovereenkomst strekte onmiskenbaar tot uitbreiding van de verzekeringsdekking. Uit de voorafgaande presentatie door De Amersfoortse van een of meer vragenlijsten aan [geïntimeerde] moet hij, bijgestaan door zijn tussenpersoon VHG Verzekeringen, redelijkerwijs hebben begrepen dat het voor De Amersfoortse als verzekeraar niet vanzelfsprekend was om tot opheffing van clausule 31 over te gaan, dat zij zich daarover eerst een medisch beeld wilde vormen en dat dit een ander hem verplichtte om aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kende of behoorde te kennen, en waarvan, naar hij wist of behoorde te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar tot uitbreiding van de dekking zou afhangen of kon afhangen. Een dergelijke situatie, toegespitst op een uitbreiding van de verzekeringsdekking, waartoe de verzekeraar gezondheidsvragen heeft gesteld, moet voor de mededelingsplicht van de verzekeringnemer op één lijn worden gesteld met zijn mededelingsplicht bij het aangaan van een nieuwe verzekeringsovereenkomst. Nu de wijzigingsovereenkomst is gesloten in 2006 zijn (enkel) op die wijzigingsovereenkomst tot uitbreiding van de dekking ingevolge artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek de artikelen 7:928 tot en met 931 BW naar hun strekking van toepassing. Artikel 221 lid 1 en 2 van die wet brengt daarin voor de in 2006 gesloten wijzigingsovereenkomst geen verandering. Een tegengestelde opvatting om de overeenkomst tot opheffing van clausule 31 slechts aan te merken als een, weinig informatieverstrekking en formaliteiten vergende, wijziging van de overeenkomst zonder voorafgaande mededelingsplicht, zou de betekenis van de toegezonden vragenlijst(-en) miskennen en verder tot het onwenselijke gevolg leiden dat partijen over en weer hun toevlucht zoeken tot verder strekkende strijdmiddelen die niet zijn afgestemd op de specifieke verzekeringsrechtelijke regeling. Met een en ander wordt tevens voorkomen dat de gehele, ingevolge artikel 7:940 lid 5 BW voor de verzekeraar moeilijk opzegbare persoonsverzekeringsovereenkomst op het spel zou komen te staan. Het gaat hier ten slotte enkel om de uitbreiding van de verzekeringsdekking door opheffing van clausule 31. 4.12 Op de aanvraag tot uitbreiding van de verzekeringsdekking door opheffing van clausule 31 zijn dus de artikelen 7:928 tot en met 931 BW van toepassing. Daaraan doet niet af dat artikel 3 van de polisvoorwaarden nog aansloot op het toenmalige artikel 251 Wetboek van Koophandel, omdat [geïntimeerde] in redelijkheid niet had behoeven te begrijpen dat deze verwijzing ook bestemd was om te gelden na de inwerkingtreding van het nieuwe verzekeringsrecht en nog minder voor een tussentijdse dekkingsuitbreiding onder dat recht. Ingevolge artikel 7:931 BW kan De Amersfoortse zich niet beroepen op de vernietigingsgronden als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW (bedrog) en in artikel 6:228 BW (dwaling). De door De Amersfoortse aangevoerde gronden moeten worden geplaatst in de sleutel van artikel 7:928 BW. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren bij een comparitie na afloop van de getuigenverhoren. 4.13 Voordat daarop wordt ingegaan, komt eerst het door [geïntimeerde] aan artikel 7:929 lid 1 BW ontleende termijnverweer aan de orde. De Amersfoortse heeft niet eerder van Duivenvoordes multiple sclerose vernomen dan na ontvangst van het door hem ingevulde formulier Melding arbeidsongeschiktheid en ongevallen van 11 februari 2008, waarin [geïntimeerde] vermeldde dat hij sedert 1999 aan multiple sclerose leed en sedert 1 januari 2006 arbeidsongeschikt was, volgens zijn opgave voor 25%. Naar aanleiding daarvan heeft medisch adviseur Mellema, arts Beleid & Advies KNMG, daarover een notitie d.d. 15 april 2010 opgesteld en uitgebracht aan De Amersfoortse (productie 1 bij memorie van grieven) en heeft De Amersfoortse de interne fraudenotitie opgesteld d.d. 17 juni 2008 (productie 6 bij conclusie van antwoord), waarna zij bij brief van 3 juli 2008 aan [geïntimeerde] de gevolgen daarvan heeft ingeroepen (productie 6 bij de inleidende dagvaarding), welke brief [geïntimeerde] in ieder geval op 14 juli 2008 heeft ontvangen. 4.14 Anders dan [geïntimeerde] oordeelt het hof hierover als volgt. Volgens artikel 7:929 lid 1 BW kan de verzekeraar die ontdekt dat aan de in het voorgaande artikel omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. In de Nota I Invoering 7.17 (zie Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Verzekering, p. 34) heeft de minister van Justitie over het ontdekkingsmoment vermeld: "(...) Deze leden menen dan ook dat het voor de hand ligt dat het dossier over mogelijke verzwijging min of meer rond moet zijn. Dit laatste kan ik beamen. Een vermoeden van schending van de mededelingsplicht is niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. Aldus wordt ook voorkomen dat de verzekeringnemer al te snel wordt gesteld voor de vraag of hij de verzekering moet opzeggen." Blijkens voormelde notities van 15 april 2008 en van 17 juni 2008 gaat het om een ingewikkelde medische en juridische kwestie, waarin De Amersfoortse eerst medisch en vervolgens rechtskundig onderzoek heeft gedaan. Pas met deze notitie van 17 juni 2008 had De Amersfoortse een voldoende mate van zekerheid over een schending van de mededelingsplicht. Tegen deze achtergrond valt de ontvangst door [geïntimeerde] op 14 juli 2008 van de brief van 3 juli 2008 van De Amersfoortse binnen de wettelijke termijn van twee maanden na de ontdekking. Aan al het voorgaande doet niet af dat De Amersfoortse bij brief van 15 juli 2008 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) aan [geïntimeerde] onder meer heeft geschreven: "(...) wij hebben op basis van hetgeen u tijdens het gesprek heeft aangevoerd, besloten, dat opzettelijke misleiding door ons niet aannemelijk is te maken. Wij zullen hier dan ook geen beroep meer op doen." Deze afstand geldt immers, naar [geïntimeerde] redelijkerwijs moest begrijpen, slechts zo lang De Amersfoortse opzettelijke misleiding niet aannemelijk meende te kunnen maken. 4.15 Indien, zoals hier, (de uitbreiding van) de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, kan deze zich er ingevolge artikel 7:928 lid 6 BW niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. De strekking van dit artikel staat er aan in de weg dat De Amersfoortse zich, behoudens opzet van [geïntimeerde], beroept op verzwijging. Uit haar standpunt vloeit immers voort dat zij er zelf niet op heeft toegezien dat zij de vragenlijst over neurologische aandoeningen ingevuld heeft terugontvangen en dat zij desondanks clausule 31 heeft opgeheven. Dan wordt de vraag van belang of [geïntimeerde] heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Hierop zal verderop werden ingegaan. 4.16 De Amersfoortse heeft zich tevens beroepen op partiële ontbinding wegens schending van een mededelingsplicht door [geïntimeerde]. Voor zover De Amersfoortse doelt op een aan de wijziging van de verzekeringsovereenkomst voorafgaande precontractuele mededelingsplicht, geldt daarvoor hetzelfde als hiervoor overwogen. 4.17 De Amersfoortse heeft zich wel beroepen op schending door [geïntimeerde] van zijn verplichting om zijn arbeidsongeschiktheid tijdig aan haar te melden en wel op grond van artikel 13.2 van de polisvoorwaarden, dat volgens De Amersfoortse een uitwerking vormt van artikel 7:941 BW. Hierover oordeelt het hof als volgt. Artikel 13, aanhef en onder 2 van de polisvoorwaarden luidt: "Verzekeringnemer, respectievelijk verzekerde of begunstigde is verplicht: zo spoedig mogelijk doch in ieder geval binnen de eigen risicotermijn, en indien deze termijn langer is dan drie maanden, binnen drie maanden aan De Amersfoortse mededeling te doen van zijn arbeidsongeschiktheid op het daarvoor bestemde formulier van aangifte". De meldingsplicht van verwezenlijking van het risico onder dit polisartikel maar ook ingevolge artikel 7:941 BW moet worden onderscheiden van de mededelingsplicht vóór het aangaan van de verzekering, neergelegd in de artikelen 7:928 tot en met 931 BW. Deze mededelingsplicht strekt ertoe de verzekeraar tevoren in staat te stellen een hem aangeboden risico op verzekerbaarheid te beoordelen. Voor de duur van de verzekering kan de verzekeraar desgewenst, bij voorbeeld voor gevallen van risicoverzwaring, in de polisvoorwaarden regels opnemen, zoals een mededelingsplicht van de verzekeringnemer en de bevoegdheid tot het eisen van voorzieningen. Bij artikel 7:941 BW heeft de wetgever (in de NvW 1, Advies 2, zie Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Verzekering, p. 101) onder ogen heeft gezien dat de verzekeringnemer er om uiteenlopende redenen belang bij kan hebben om schade niet bij de verzekeraar te claimen (verlies van no-claimkorting of opzegging door de verzekeraar), maar plaatst hij de schademeldingsplicht alleen in het kader van de regels omtrent vergoeding van die concrete schade en niet tevens in het kader van een mededelingsplicht in verband met de verdere voortzetting van de verzekering. Uit artikel 13.2 van de polisvoorwaarden behoefde [geïntimeerde] redelijkerwijs niet anders te begrijpen. Ook deze grondslag kan dus niet leiden tot partiële ontbinding van de verzekeringsovereenkomst, indien dat mogelijk is ondanks het Benzol-arrest van de Hoge Raad van 16 januari 1959, NJ 1960, 46. 4.18 In het kader van het beroep van De Amersfoortse op opzettelijke verzwijging door [geïntimeerde] dan wel op het ontbreken van de voor een verzekeringsovereenkomst essentiële onzekerheid focust het hof op de volgende feiten. Bij brief van 28 juli 1999 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft neuroloog Boutkan aan de huisarts Raams bericht dat hij op basis van de anamnese ("Patiënt heeft in 1993 een neuritis optica gehad."), neurologisch onderzoek en MRI heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] multiple sclerose heeft en dat hij, Boutkan, op 22 juli een uitgebreid gesprek heeft gehad met patiënt en echtgenote. In het kader van neurologische controles heeft neuroloog Boringa aan de huisarts Raams onder meer bericht (zie producties 5 bij conclusie van antwoord): - bij brief van 5 maart 2001: "Samenvattend heeft hij in 1993 een neuritis optica doorgemaakt waarbij in de zomer 1999 en tweede Schub ontstond waarbij de klachten bestonden uit tintelingen van de benen en handen met loopstoornis. Er werd de diagnose multiple sclerose gesteld welke de relapsing remitting vorm betreft." en - bij brief van 6 april 2005: "Zoals bekend, is bij hem in 1999 de diagnose relapsing remitting MS vastgesteld. De klachten van patiënt bestaan vooral uit vermoeidheid. Hij gebruikt Symmetrel. Daarnaast heeft hij wisselende gevoelsveranderingen in de handen, onderarmen en in periodes ook in de benen. In de afgelopen jaren hebben zich geen nieuwe klachten voorgedaan. Wel kunnen de bestaande klachten, wanneer er sprake is van veel stress, verergeren." Bij brief van 21 december 2005 (productie 7 bij memorie van grieven) heeft [geïntimeerde] De Amersfoortse verzocht clausule 31 te laten vervallen met de opmerking dat gedurende de looptijd van de verzekering geen aanspraak op een vergoeding werd gemaakt en dat geen last van de oogzenuw werd ondervonden. Bij formulier "Melding arbeidsongeschiktheid en ongevallen" (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde], op 11 februari 2008 bij De Amersfoortse arbeidsongeschiktheid aangemeld en de navolgende vragen als volgt beantwoord: " 4 Ziekte Aan welke ziekte/aandoening lijdt u? multiple sclerose Wanneer zijn uw gezondheidsklachten begonnen? 1999 Hebt u al eerder aan dezelfde ziekte/aandoening geleden? nee (…) 8 Arbeidsongeschiktheid Op welke datum hebt u uw werk geheel of gedeeltelijk gestaakt? dag 1 maand januari jaar 2006 aandelen verkocht + nieuwe zaak gestart + minder werken In welke mate vindt u zichzelf arbeidsongeschikt? 25% Welke van uw beroepswerkzaamheden kunt u thans niet verrichten? alles in mindere mate". 4.19 Hieruit vloeit onmiskenbaar voort dat [geïntimeerde], naar hij wist, in de periode van december 2005 tot en met 2006 bij zijn verzoek om opheffing van clausule 31 en bij de beantwoording van het vragenformulier van 5 december 2006 reeds leed aan multiple sclerose en dat hij sedert 1 januari 2006 zijn werkzaamheden gedeeltelijk had gestaakt door minder te werken, waarbij hij zichzelf 25% arbeidsongeschikt achtte (op zich voldoende voor de arbeidsongeschiktheidsklasse 25-35%). Dit wordt niet anders indien, zoals [geïntimeerde] aanvoert, zijn partner, mevrouw [X], op 28 februari 2008 De Amersfoortse telefonisch zou hebben doorgegeven dat [geïntimeerde] per 1 januari 2008 minder werkte vanwege een in 1999 geconstateerde ziekte. Dat doet immers niet af aan de door [geïntimeerde] ingevulde inhoud van het formulier. Ook staat vast dat de multiple sclerose de oorzaak was van zijn oogzenuwaandoening in 1993. Clausule 31 ("arbeidsongeschiktheid verband houdende met de doorgemaakte oogzenuwaandoening inclusief oorzaken (waaronder neurologische aandoeningen)" sloot derhalve arbeidsongeschiktheid uit die was veroorzaakt door de multiple sclerose welke eerder de oogzenuwontsteking had veroorzaakt. 4.20 De Amersfoortse heeft aangevoerd en [geïntimeerde] heeft betwist dat hij destijds in 2005/2006 wist dat zijn oogzenuwontsteking van 1993 een eerste symptoom was geweest van en veroorzaakt door zijn later in 1999 gediagnosticeerde aandoening multiple sclerose. Hij zou er ook in 2005/2006 nog steeds van zijn uitgegaan dat zijn oogzenuwontsteking van 1993 was veroorzaakt door een griepvirus. Het hof oordeelt hierover als volgt. [geïntimeerde] wist sedert 1999 dat hij multiple sclerose had. Sedertdien is hij steeds onder controle c.q. behandeling geweest van een neuroloog. Voorshands mag ervan worden uitgegaan dat zijn behandelende specialisten en/of zijn huisarts Raams als redelijk handelende en redelijk bekwame artsen hem in het kader van of korte tijd na de diagnosestelling in 1999 van de multiple sclerose hebben uitgelegd dat zijn, steeds weer als daarbij relevant beschreven, oogzenuwontsteking van 1993 daarvan, achteraf bezien, een eerste symptoom c.q. Schub is geweest. [geïntimeerde] heeft om opheffing van clausule 31 verzocht bij brief van 21 december 2005. Zijn lezing dat hij daartoe is overgegaan omdat zijn nieuwe levenspartner bij de ordening van zijn administratie, waaronder de verzekeringsdocumenten, daarop stuitte, is vooralsnog weinig overtuigend. Indien [geïntimeerde] er werkelijk van was uitgegaan dat het enkel een uitsluiting betrof wegens de oogzenuwaandoening dan lag het na het geruime tijdsverloop sedert 1993 en zonder hernieuwde oogzenuwaandoening weinig voor de hand om deze kwestie eerst in december 2005 ineens aan te kaarten bij De Amersfoortse. Slechts enkele (werk-)dagen daarna, namelijk op 1 januari 2006 is [geïntimeerde] volgens zijn schriftelijke verklaring van 11 februari 2008 arbeidsongeschikt geworden en aanzienlijk korter gaan werken. Bij memorie van antwoord (onder 15) heeft [geïntimeerde] deze schriftelijke verklaring willen relativeren met de opmerking dat hij zijn eerdere werkweken van 60 uur vanwege gewijzigde gezinsomstandigheden en vanuit preventief oogpunt heeft teruggebracht tot de reguliere 40 uur en daarom niet arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 4 van de polisvoorwaarden. Dit polisartikel gaat echter uit van arbeidsongeschiktheid indien de verzekerde voor ten minste 25% ongeschikt is tot het verrichten van zijn beroepswerkzaamheden en dát percentage heeft [geïntimeerde] nu juist zelf in 2008 per 1 januari 2006 opgegeven. Daarom gaat het hof aan dat nieuwe verweer als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Van arbeidsongeschiktheid heeft [geïntimeerde] in 2006, hangende zijn verzoek om opheffing van clausule 31, geen melding gemaakt aan De Amersfoortse. Evenmin heeft hij, hoewel dat voor de hand lag, toen aan De Amersfoortse om een uitkering verzocht. Inmiddels verstreek het jaar 2006 met pogingen van De Amersfoortse om van [geïntimeerde] een of meer vragenformulieren ingevuld terug te ontvangen. Bij polisaanhangsel van 21 december 2006 heeft De Amersfoortse clausule 31 met ingang van 8 december 2006 laten vervallen. Op 23 december 2006 heeft [geïntimeerde] inderdaad gevraagd om de wachttijd te verlengen en het indexeringspercentage te verlagen, maar daar staat tegenover dat hij op 29 december 2006 nog, met succes, heeft gevraagd om verhoging van de verzekerde bedragen. Tegen de achtergrond van het voorgaande oordeelt het hof door De Amersfoortse, op wie terzake stelplicht en bewijslast rusten, voorshands bewezen dat [geïntimeerde] in 2005/2006 bij zijn aanvraag om opheffing van clausule 31:1) wist dat zijn oogzenuwontsteking van 1993 was veroorzaakt door de bij hem in 1999 gediagnosticeerde multiple sclerose en 2) met het opzet De Amersfoortse te misleiden haar niet heeft meegedeeld dat hij leed aan multiple sclerose en dat hij sedert 1 januari 2006 inmiddels voor ten minste 25% ongeschikt was tot het verrichten van zijn beroepswerkzaamheden. Tegen deze voorlopige bewijsoordelen wordt [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs. 4.21 Indien omstandigheid 1) bewezen blijft, zal zij de nietigheid van de opheffing van clausule 31 tot gevolg hebben omdat voor verzekering ingevolge artikel 7:925 lid 1 BW essentieel is dat bij het sluiten der (hier: uitbreidende) overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, terwijl [geïntimeerde] hiervan dan beter wist (vergelijk HR 11 april 1997, LJN: ZC2339, NJ 1998, 111). De omstandigheid 2) en met name het opzet daarbij zullen, indien een en ander bewezen blijft, meebrengen dat [geïntimeerde] zich heeft schuldig gemaakt aan opzettelijke verzwijging als bedoeld in artikel 7:928 lid 1 en de slotpassage van lid 6 BW. Onder artikel 7:930 lid 5 BW is De Amersfoortse dan geen uitkering aan [geïntimeerde] verschuldigd voor arbeidsongeschiktheid ontstaan als gevolg van multiple sclerose. 5De slotsom 5.1 Er volgt gelegenheid tot tegenbewijs door [geïntimeerde] (hetgeen een contra-enquête niet uitsluit). 5.2 In aansluiting op de laatste getuigenverhoren zal het hof een comparitie van partijen houden voor uitlatingen door partijen als bedoeld in rov. 4.12, het verkrijgen van inlichtingen en/of voor het beproeven van een minnelijke schikking. 5.3 Verder zal iedere beslissing worden aangehouden. Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs als bedoeld in rov. 4.20; bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat tegenbewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden januari tot en met april 2011 zal opgeven op de roldatum 7 december 2010, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend; bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat partijen in aansluiting op het laatste getuigenverhoor ([geïntimeerde] in persoon en De Amersfoortse vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris, zulks voor uitlatingen van partijen als bedoeld in rov. 4.12, tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; houdt verder iedere beslissing aan; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van een der terechtzittingen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de terechtzitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, D. Stoutjesdijk en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 november 2010.