ECLI:NL:GHAMS:2010:3136

zaaknummer 200.045.095/01 12 oktober 2010 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [Appellant sub 1] en [Appellante sub 2], beiden wonende te [woonplaats], APPELLANTEN, advocaat: mr. R.F. Meijer, te Haarlem, t e g e n [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam. Appellanten zullen in dit arrest (gezamenlijk in mannelijk en-kelvoud) [appellanten] worden genoemd, geïntimeerde zal [geïntimeerde] worden genoemd. 1.1. [appellanten] is bij exploot van 24 juni 2009 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat door de rechtbank te Haarlem, (sec-tor kanton, locatie Haarlem), hierna: de kantonrechter, onder zaak/rolnr.403342/CV EXPL 08-13455 tussen [appellanten] als eisen-de partij in conventie, verwerende partij in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie is gewezen en dat is uitgesproken op 8 april 2009, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 1.2. [appellanten] heeft bij memorie tegen het vonnis waarvan beroep grieven aangevoerd en bewijs aangeboden, met conclusie als verwoord in die memorie. 1.3. [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven bestreden, inci-denteel appel ingesteld, bewijs aangeboden en een productie overgelegd, met conclusie als in die memorie omschreven. 1.4. [appellanten] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel gereageerd op het incidenteel appel, met conclusie als weergegeven in deze memorie. 1.5. [geïntimeerde] heeft hierna op 11 mei 2010 een akte houdende uitlating genomen en op 13 juli 2010 een akte houdende pro-ducties, met daarop vermeld 6 juli 2010. 1.6. [appellanten] heeft op 6 juli 2010 de stukken gefourneerd en het hof gevraagd arrest te wijzen op de stukken van beide in-stanties. 2. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbe-treffende memories. 3Waarvan het hof uitgaat 3.1. In het vonnis waarvan beroep is een aantal feiten vast-gesteld, onder 1 tot en met 15. In het incidenteel appel wordt erover geklaagd, naar het hof begrijpt, dat de vaststelling van de feiten niet compleet is. Deze klacht zal bij de behan- deling van de grieven in het incidenteel appel, voor zover van belang, aan de orde komen. 3.2. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.1. [appellanten] is eigenaar van een monumentaal pand aan de [adres] (hierna: het pand) te [plaats]. 3.2.2. [appellanten] heeft per 1 september 2000 aan de Stichting W.I.A. (hierna: de Stichting) de bedrijfsruimte aan de achter-zijde van het pand, in casco staat, verhuurd. De huurprijs voor de bedrijfsruimte bedroeg € 4.094,92 exclusief BTW per maand. 3.2.3. De Stichting houdt zich bezig met het creëren van ge-subsidieerd werk voor werklozen. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst was [geïntimeerde] penningmeester en bestuurslid van de Stichting. 3.2.4. In de schriftelijke huurovereenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene bepalingen is onder meer bepaald: - het gehuurde is contractueel bestemd voor gebruik als kantoorruimte; - het is de Stichting toegestaan een gedeelte van de kantoorruimte als onzelfstandige woonruimte te laten bewonen door haar bestuurslid [geïntimeerde]; over de huurprijs is omzetbelasting verschuldigd; indien het optieverzoek voor met BTW belaste verhuur niet wordt ingewilligd, is de Stichting boven de huurprijs een bedrag verschuldigd dat overeenkomt met het bedrag aan omzetbelasting dat verschuldigd zou zijn indien het verzoek wel was ingewilligd; - de kosten van het aanbrengen van voorzieningen die van overheidswege in verband met het gebruik van het gehuurde worden verlangd komen voor rekening van de Stichting; (…). 3.2.5. De Stichting heeft drie van de vijf verdiepingen van het gehuurde in eigen beheer tot woonruimte verbouwd voor [geïntimeerde] en diens gezin, die de woonruimte (hierna: de woning) direct na september 2000 hebben betrokken. 3.2.6. De Stichting heeft het resterende gedeelte van het gehuurde niet als bedrijfsruimte in gebruik genomen. 3.2.7. De Stichting heeft vanaf enig moment haar huurver-plichtingen opgeschort, omdat zij het gehuurde niet in ex-ploitatie kon en mocht nemen in verband met, volgens de Stichting, aan [appellanten] verwijtbare omstandigheden, bestaande uit ernstige vochtproblemen en het ontbreken van een brand-meldinstallatie en vluchtweg. 3.2.8. Vanaf juli 2002 heeft [geïntimeerde] de huurpenningen uit de onderhuurovereenkomst met de Stichting, te weten € 333,21 per maand, direct aan [appellanten] betaald. 3.2.9. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 april 2003 de Stichting veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van achter-stallige huur. Ook heeft de kantonrechter de huurovereenkomst tussen [appellanten] en de Stichting met betrekking tot de bedrijfsruimte, met inbegrip van de onzelfstandige woonruimte, ontbonden. De Stichting is tevens veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfsruimte onder verbeurte van een dwangsom. Bij arrest van 26 mei 2005 heeft dit hof voornoemd vonnis bekrachtigd. Het door de Stichting ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 1 december 2006 verworpen. 3.2.10. De voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 11 juni 2003 [geïntimeerde] en zijn echtgenote ver- oordeeld binnen 24 uur na betekening van het vonnis het pand te ontruimen. Bij arrest van 3 juli 2003 van dit hof is dit vonnis bekrachtigd. 3.2.11. Op 16 juni 2003 is het pand ontruimd. 3.2.12. De Stichting is op 29 mei 2007 op verzoek van [appellanten] failliet verklaard. 3.2.13. In de onderhavige procedure vordert [appellanten] de ver-oordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van het door de Stichting aan hem verschuldigde bedrag van € 130.519,94 met rente en kosten. [appellanten] baseert deze vordering, kort samengevat, op het feit dat [geïntimeerde] als bestuurder van de Stichting, die daarin bovendien feitelijk de dienst uitmaakte, kan worden verweten dat de Stichting haar (huur)verplichtingen niet is nagekomen. [geïntimeerde] wist bij het aangaan van de huur-overeenkomst dat de Stichting niet aan haar verplichtingen zou voldoen. Voorts heeft [geïntimeerde] er niet voor gezorgd dat de Stichting de verschuldigde huurpenningen heeft gereserveerd, terwijl de Stichting thans geen verhaal meer biedt, aldus [appellanten]. 3.2.14. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in reconventie, kort samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat [appellanten] aansprake- lijk is voor de schade - op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet - die [geïntimeerde] heeft geleden door het niet verlenen van het woongenot door [appellanten] van de door [geïntimeerde] gehuurde zelfstandige woning. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellanten] te veroordelen hem opnieuw het woongenot van de woning te verschaffen dan wel [geïntimeerde] schadeloos te stellen voor het ontbreken van dat huurgenot. [geïntimeerde] heeft deze vorderingen gegrond op het feit dat zijn gezin en hij op grond van het hiervoor onder 3.2.10 genoemde kort geding-vonnis ten onrechte de woning hebben moeten ont-ruimen, omdat de woning was aan te merken als zelfstandige woonruimte, waardoor aan [geïntimeerde] de bescherming op grond van artikel 7A:1623k BW toekwam. [appellanten] heeft dit gemotiveerd betwist. 3.2.15. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep – voor zover in appel van belang – zowel de vorderingen in conventie als de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellanten] tot betaling van de proceskosten in conventie en met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in reconventie. 3.2.16. De kantonrechter heeft, kort samengevat, overwogen dat de vordering van [appellanten] dient te worden afgewezen, omdat [appellanten] in het licht van het door [geïntimeerde] geformuleerde verweer onvoldoende heeft gesteld. De vordering van [geïntimeerde] is afgewezen, omdat – aldus de kantonrechter - aan [geïntimeerde] niet de bescherming toekomt van het destijds geldende artikel 7A:1623k BW. 4Behandeling van het hoger beroep 4.1. Behandeling van het principaal appel. 4.1.1. De door [appellanten] aangevoerde grieven, gericht tegen het in conventie gewezen vonnis, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.1.2. In de door [appellanten] geformuleerde grieven ligt, naar de kern genomen, besloten dat [geïntimeerde] wordt verweten dat hij als bestuurder van de Stichting - en de Stichting feitelijk (alleen) vertegenwoordigend - persoonlijk ernstig verwijtbaar jegens [appellanten] heeft gehandeld doordat hij: 1) op het moment waarop de Stichting de huurovereenkomst aan- ging wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de Stichting haar huurverplichtingen niet zou kunnen nakomen; 2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de Stichting de verplichtingen uit de eerder door haar aangegane huur- overeenkomst niet nakwam, waardoor – doordat de Stichting geen verhaal meer bood - aan [appellanten] schade is berokkend. 4.1.3. [geïntimeerde] betwist een en ander gemotiveerd. Hij wijst er – kort weergegeven - op dat de Stichting ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst naast hem nog drie andere bestuursleden had en dat het besluit de huurovereenkomst aan te gaan door het bestuur en niet alleen door hem is genomen. Bovendien heeft de Stichting, aldus [geïntimeerde], ondanks ontstane vochtproblemen, waardoor de Stichting de twee kantooretages niet kon betrekken, de eerste anderhalf jaar de huurpenningen betaald. Hierna heeft, aldus voorts [geïntimeerde], het voltallig bestuur van de Stichting op advies van haar advocaat besloten vanaf het najaar 2001/winter 2002 de betaling van de huur op te schorten in verband met de ernstige vochtproblemen en een verbod van de gemeente Haarlem het pand te gebruiken als kan- toor. Wel reserveerde de Stichting (een deel van) de huur op de derdenrekening van haar advocaat, maar na een door de Stichting gewonnen – door [appellanten] aangespannen – kort geding werd het gereserveerde geld op 1 oktober 2002 door de advocaat van de Stichting teruggestort op de rekening van de Stichting. De Stichting en haar bestuursleden leefden hierdoor, tot het onder 3.2.9 genoemde vonnis van de kantonrechter van 16 april 2003, in de veronderstelling dat zij niet gehouden waren de huurpenningen te betalen en dat zij gerechtigd waren de huur- betaling op te schorten. Voorts wijst [geïntimeerde] op na de huur- opschorting ontstane onvoorziene problemen met de subsidiever- strekking aan de Stichting, waardoor de liquiditeitspositie van de Stichting onder druk kwam te staan en er keuzes gemaakt moesten worden bij het doen van betalingen. Ter onderbouwing hiervan heeft [geïntimeerde] een verklaring overgelegd van voormalig medebestuurslid (voormalig secretaris) P. Roodenburg d.d. 3 december 2007. Indien de Stichting het pand wel had kunnen betrekken had de Stichting extra inkomsten kunnen genereren en de huurpenningen wel kunnen voldoen. Ter adstructie hiervan legt [geïntimeerde] een brief van de heer [X], AA accountant, d.d. 30 september 2003 over. [geïntimeerde] bestrijdt tot slot dat de Stichting geen verhaal meer biedt. 4.1.4. In verband met het eerste verwijt wordt geoordeeld dat, nu [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de Stichting gedurende de eerste anderhalf jaar de huur heeft betaald en [appellanten] dit niet heeft ontkend, [appellanten] zijn te dier zake relevante stellingen – gezien het verweer – ook thans onvoldoende heeft onderbouwd. Dit klemt temeer nu [appellanten] ter zake van dit verwijt in hoger beroep niet anders of meer heeft gezegd/aan- gevoerd dan hij in eerste aanleg heeft gedaan. 4.1.5. Naar aanleiding van het tweede verwijt wordt overwogen dat alvorens tot aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon te kunnen komen, feiten en omstandigheden dienen te worden gesteld (en bij gemotiveerde betwisting bewezen) op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem be- werkstelligde of toegelaten handelswijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat die rechtspersoon haar verplichtin- gen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 4.1.6. [geïntimeerde] heeft [appellanten] stelling dat hem in dit op-zicht een verwijt treft gepareerd met het verweer dat het niet betalen van de huur werd veroorzaakt door onvoorziene proble-men met de subsidieverstrekking, waardoor aan de zijde van de Stichting betalingsonmacht is ontstaan. [appellanten] heeft dit verweer in eerste aanleg niet betwist en hij heeft het ook thans in hoger beroep onvoldoende onderbouwd weersproken. [appellanten] herhaalt in hoger beroep slechts hetgeen hij in eerste aanleg reeds naar voren heeft gebracht. Daarmee kan [appellanten] niet volstaan. Zijn stellingen zijn in het licht van voornoemd verweer van [geïntimeerde] en in het licht van de hiervoor in overweging 4.1.5 omschreven maatstaf onvoldoende concreet om daarop te kunnen baseren dat [geïntimeerde] wist, althans behoor-de te begrijpen, dat de (mede) door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de Stichting tot gevolg zou hebben dat de Stichting haar verplichtingen jegens [appellanten] niet zou kunnen nakomen en geen verhaal meer zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. Het had in ieder geval in hoger beroep op de weg van [appellanten] gelegen zijn stellingen met nadere gegevens aan te vullen en nader, door middel van (financiële) stukken, te onderbouwen. Nu dit niet is gebeurd falen ook in dit opzicht de grieven. Het vorenstaande brengt tevens mee dat aan het door [appellanten] gedane bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Er dient immers eerst voldoende te worden gesteld voordat bewijslevering aan de orde kan zijn. 4.2. Behandeling van het incidenteel appel. Het hof: in het principaal en incidenteel appel: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; in het principaal appel: veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 262,- aan verschotten en op € 3.948,- aan salaris advocaat; in het incidenteel appel: veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding tot op heden begroot aan de zijde van [appellanten] op € 447,- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.H.A. Scholten en S. Clement en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 oktober 2010 door de rolraadsheer.