ECLI:NL:GHAMS:2010:1534

parketnummer: 23-005234-07 datum uitspraak: 23 april 2010 TEGENSPRAAK VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 9 augustus 2007 in de strafzaak onder parketnummer 13-994224-07 tegen GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd aan de Amstel 1, 1011 PN Amsterdam. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 26 juli 2007 en op de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2010. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie toegestane wijziging tenlastelegging, dat: primair zij in of omstreeks de periode van 1 september 2003 tot 1 april 2005 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, in elk geval alleen, op een terrein gelegen ter hoogte van de Abberdaan/Vaalmuiden al dan niet opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning een inrichting voor het - op of in de bodem brengen van bedrijfsafvalstoffen en/of gevaarlijke afvalstoffen (AVI-slakken) zijnde een inrichting als bedoeld in categorie 28.1 en/of categorie 28.4 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende bijlage I in werking heeft gehad. subsidiair zij in of omstreeks de periode van 1 september 2003 tot 1 april 2005 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, in elk geval alleen, al dan niet opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning een op een terrein gelegen aan de Australiëhavenweg te Amsterdam gelegen inrichting voor (onder meer) het verbranden van buiten de inrichting afkomstige huishoudelijke, gevaarlijke en bedrijfsafvalstoffen, alsmede het opslaan van gevaarlijke afvalstoffen, zijnde een inrichting genoemd in de zin van categorie 28.4 onder e van bijlage I bij het Inrichtingen- en vergunningbesluit milieubeheer, heeft veranderd of de werking daarvan heeft veranderd, hierin bestaande dat verdachte toen die inrichting heeft uitgebreid door op een terrein nabij de inrichting, te weten ter hoogte van de Abberdaan/Vaalmuiden, AVI-slakken of AVI bodemassen, zijnde bedrijfsafvalstoffen en/of gevaarlijke afvalstoffen, op te slaan en/of op of in de bodem te brengen meer subsidiair zij in of omstreeks de periode van 1 september 2003 tot 1 april 2005 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, in elk geval alleen, op een terrein ter hoogte van de Abberdaan/Vaalmuiden, al dan niet opzettelijk, zich van afvalstoffen, te weten 550.000 ton, althans een grote hoeveelheid AVI-slakken, heeft ontdaan door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting te storten en/of anderszins op of in de bodem te brengen. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Standpunt van de verdediging De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair betoogd dat de gemeente van het haar ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, nu zij de in de tenlastelegging vermelde verbodsbepalingen niet heeft overtreden. De raadsman heeft meer subsidiair niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, nu door zijn buitengewoon opsporingsambtenaren het vertrouwen is gewekt dat de gemeente niet voor de ten laste gelegde feiten zou worden vervolgd. Gelet op na te noemen beslissing van het hof, zal het hof niet ingaan op hetgeen de raadsman meer subsidiair heeft aangevoerd. Redengevende feiten Met de rechtbank gaat het hof uit van de feiten zoals beschreven in het vonnis van de rechtbank van 9 augustus 2007. Het Afval Energie Bedrijf Gemeente (hierna: AEB), eigendom van verdachte, houdt zich in het bijzonder bezig met het verbranden van afval. AEB heeft daartoe onder meer een inrichting (een afvalverwerkingsinrichting, hierna: AVI) aan de Australiëhaven te Amsterdam. Deze inrichting heeft een vergunning op grond van artikel 8 Wet milieubeheer. Het verbrandingsproces leidt uiteindelijk tot een reststof, avi-bodemassen of avi-slakken genaamd. Avi-slakken worden geregeld toegepast als bouwstof in de wegenbouw. Op 13 juni 1996 hebben de Staat der Nederlanden (in het bijzonder het ministerie van Verkeer en Waterstaat – hierna: VWS) en de gemeente Amsterdam een overeenkomst gesloten over, onder meer, de aanleg van een verbindingsweg tussen de A10 en de A9, de zogenaamde Westrandweg. Bij artikel 7 van deze overeenkomst heeft VWS zich verplicht tot het maximaal aanwenden van avi-slakken van de gemeente Amsterdam in het project Westrandweg. In het kader daarvan heeft AEB op 6 juni 2003 door middel van een Meldingsformulier Bouwstoffenbesluit de toepassing van 550.000 ton avi-bodemassen in het project Westrandweg gemeld aan de Dienst Milieu en Bouwtoezicht (DMB) van de gemeente Amsterdam. DMB heeft bij brief van 29 juli 2003 de ontvangst van dit meldingsformulier bevestigd en aan AEB kenbaar gemaakt dat tegen deze toepassing van avi-bodemassen geen bezwaar bestond. Vanaf najaar 2003 tot ongeveer medio 2005 heeft AEB in totaal 550.000 ton avi-bodemassen overgebracht van de inrichting aan de Australiëhaven naar een terrein aan de Abberdaan/Vaalmuiden. AEB heeft dit terrein bij tijdelijke gebruiksovereenkomst d.d. 17 juni 2003 voor ‘het opslaan van maximaal 550.000 ton bodemas, c.q. zogenaamde av-slakken, afkomstig van het depot aan de Australiëhavenweg’ van het Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam in gebruik gekregen. De 550.000 ton avi-bodemassen (hierna: de aarden baan) bevinden zich op een locatie die volgens de voorlopige plannen met betrekking tot de Westrandweg deel uitmaakt van het tracé van deze weg. Bij de behandeling ter terechtzitting van 26 juli 2007 is gebleken dat over het tracé van de Westrandweg nog geen definitief besluit is genomen. Oordeel van het hof De gemeente wordt primair en subsidiair verweten dat zij in strijd met artikel 8, eerste lid van de Wet milieubeheer een inrichting in werking heeft gehad zonder een daartoe verleende vergunning. Artikel 8.1 van de Wet milieubeheer luidt als volgt: 1. Het is verboden zonder daartoe verleende vergunning een inrichting: . op te richten; . te veranderen of de werking daarvan te veranderen; . in werking te hebben. Ingevolge artikel 1.1 van de Wet milieubeheer wordt onder een ‘inrichting’ verstaan: “elke door de mens bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, ondernomen bedrijvigheid die binnen een zekere begrenzing pleegt te worden verricht.” Artikel 28.3 aanhef en artikel 28.3 onder c van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende bijlage 1 luidden -voor zover van belang- als volgt: Voor de toepassing van onderdeel 28.1 blijvende buiten beschouwing: (…) c. werken als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming waarin als bouwstof worden gebruikt afvalstoffen, die kunnen worden aangemerkt als bouwstof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van dat besluit. Artikel 1, eerste lid van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming luidde -voor zover van belang- als volgt: . werk: grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk. . bouwstof: materiaal in de hoedanigheid waarin het is bestemd in een werk te worden gebruikt en waarin de totaalgehalten aan silicium, calcium of aluminium tezamen meer dan 10% (m/m) van dat materiaal bedragen; . gebruik of gebruiken van bouwstoffen: in een werk aanbrengen of houden van bouwstoffen. De avi-bodemassen zijn aangebracht op het tracé van de aan te leggen Westrandweg met de bedoeling ze daar te laten liggen als ondergrond en dus als onderdeel van een wegenbouwkundig werk. Het op de bodem brengen van 550.000 ton avi-bodemassen moet worden aangemerkt als het aanbrengen van een bouwstof in de zin van artikel 1, eerste lid onder b van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming, in (bouwkundig) werk, zonder dat er sprake is van een fase waarin de avi-bodemassen slechts tijdelijk op het terrein waren opgeslagen. Daaraan doet niet af dat de avi-bodemassen nog konden worden verwijderd. Nu het doel een blijvende toepassing als bouwstof in een werk betreft, kan niet worden gesproken van een (vergunningplichtige) inrichting (als bedoeld in categorie 28.1 en/of categorie 28.4 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende bijlage I) en is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Bewezen verklaarde Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: zij in de periode van 1 september 2003 tot 1 april 2005 te Amsterdam op een terrein ter hoogte van de Abberdaan/Vaalmuiden, opzettelijk, zich van afvalstoffen, te weten 550.000 ton AVI-slakken, heeft ontdaan door deze buiten een inrichting te storten en/of op of in de bodem te brengen. Hetgeen meer subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde De raadsman heeft vrijspraak van de verdachte bepleit, nu hij met de rechtbank van oordeel is dat de in de tenlastelegging genoemde verbodsbepaling niet door de verdachte is overtreden, aangezien de vrijstelling als bedoeld in artikel 2, eerste lid onder f, van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichting van toepassing is. Het hof overweegt het volgende. De gemeente Amsterdam wordt meer subsidiair verweten dat zij, al dan niet opzettelijk, 550.000 ton Avi-slakken op een terrein ter hoogte van de Abberdaan/Vaalmuiden te Amsterdam heeft gestort en/of op de bodem heeft gebracht. Op grond van artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer is het verboden zich te ontdoen van afvalstoffen door deze buiten een inrichting te storten of in de bodem te brengen. Het tweede lid van voornoemde wet bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (AMvB) in bepaalde gevallen vrijstelling kan worden verleend. Het betreft hierbij het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen. Artikel 2, eerste lid onder f Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen, luidde -voor zover hier van belang-: (….) f. het betreft het gebruik van avi-bodemas als een bouwstof als bedoeld in artikel 1, eerste lid onder b van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming in een werk als bedoeld in artikel 1, eerste lid onder a van dat besluit, indien de avi-bodemas: 1º niet meer dan 5,5 % onverbrand materiaal bevat, 2º niet is vermengd met avi-vliegas, en 3º ten minste zes weken is opgeslagen voordat deze wordt gebruikt in het werk, tenzij de avi-bodemas eerder is gebruikt in een werk als bedoeld in artikel 1, eerste lid onder b van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming. Artikel 1, eerste lid onder a Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming luidt als volgt: werk: grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk. De gemeente heeft avi-bodemassen aangebracht op het tracé van de aan te leggen Westrandweg. Dat de gemeente wist dat de definitieve hoogte van de terp nog aan de ontwerphoogte moest worden aangepast en dat de terp is aangelegd voor twee keer drie rijbanen, maar dat bij de uiteindelijke realisatie van de Westrandweg slechts twee keer twee rijbanen zijn aangelegd doet hier niet aan af. Op grond van het vorenstaande is het hof met de raadsman van oordeel dat de gemeente de avi-bodemassen heeft toegepast in een werk (wegenbouwkundig werk) en dus is vrijgesteld van de verbodsbepaling van artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Hiervan uitgaande is het hof anders dan de rechtbank van oordeel dat de toepasselijkheid van de vrijstelling als bedoeld in artikel 2, eerste lid onder f, van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichting nimmer kan leiden tot vrijspraak van het ten laste gelegde, maar slechts tot ontslag van alle rechtsvervolging. Nu het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert, dient de verdachte derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt haar daarvan vrij. Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven. Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer subsidiair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt haar daarvan vrij. Verklaart dat het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert en ontslaat de verdachte ter zake van alle rechtsvervolging. Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige economische kamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. J.J. van den Berg en mr. E.J. van Keken, in tegenwoordigheid van mr. J. Ineke, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 april 2010. mr. J.J. van den Berg en mr. E.J. van Keken zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.