ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3558

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

BESCHIKKING

in de zaak van:

[X] ,

wonende te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat: mr. H. Loonstein, te Amsterdam,

t e g e n

1. [Y],

2. [YY],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS,

advocaat: mr. M.L. Cohen, te Amsterdam.

Appellant wordt in het vervolg [X] genoemd. Verweerders worden hierna aangeduid als [Y c.s.] of – afzonderlijk – als [Y] en [YY].

[X] is bij beroepschrift met één bijlage, dat op 16 februari 2009 ter griffie van het hof is ingekomen, in hoger beroep gekomen van een beschikking die de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam onder (zaak)nummers 412639/KG RK 08-3911 AB/CB op 23 december 2008 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog het inleidend verzoek van [X] zal toewijzen, met veroordeling van verweerders in de kosten van het geding in beide instanties.

[X] heeft het hof op 4 maart 2009 nog het inleidend verzoekschrift ontvangen.

Op 20 mei 2009 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van [Y c.s.] ingekomen. Daarbij verzoeken zij de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [X] in de kosten van – zo begrijpt het hof – het hoger beroep.

Bij brief van 2 september 2009 heeft [X] één productie aan het hof doen toekomen.

Op 8 september 2009 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen het woord gevoerd. Daarbij heeft mr. Loonstein, voornoemd, gebruik gemaakt van aan het hof overgelegde aantekeningen.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en meegedeeld dat uitspraak zal volgen.

2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

2.1. [X] heeft bij het inleidend verzoek – op de voet van artikel 1027 lid 3 Rv – verzocht drie arbiters te benoemen. Bij genoemde beschikking van 23 december 2008, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter [X] in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard.

2.2. In artikel 1070 Rv is bepaald dat tegen een beschikking als bedoeld in - onder meer - artikel 1027 Rv geen voorziening openstaat. In de parlementaire geschiedenis is deze uitsluiting van gewone rechtsmiddelen gemotiveerd met de overweging dat het steeds gaat om gevallen waarin een spoedige beschikking is vereist (MvT, Kamerstukken II 1983/84, 18 464, nr. 3, p. 32). Deze ratio geldt in het geval de voorzieningenrechter arbiters heeft benoemd. In die gevallen zou de arbitrageprocedure (en daarmee de beslechting van het eigenlijke geschil tussen partijen) aanzienlijke vertraging oplopen indien hoger beroep of cassatieberoep zou openstaan van de beslissing tot benoeming van arbiters. In het onderhavige geval, waarin [X] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek tot benoeming van arbiters, geldt die ratio niet; zonder arbiters kan de arbitrageprocedure hoe dan ook niet aanvangen. Daarbij komt dat de tekst van artikel 1027 lid 3 Rv slechts is toegesneden op het geval dat de voorzieningenrechter arbiters benoemt en niet op het geval dat de verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard of het verzoek wordt afgewezen. Deze redactie van artikel 1027 lid 3 Rv wordt verklaard door het vierde lid van die bepaling inhoudende dat de voorzieningenrechter arbiters benoemt ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Op grond van een en ander oordeelt het hof dat de in artikel 1070 Rv bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts geldt in de gevallen waarin door de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd.

2.3. Nu artikel 1070 Rv niet van toepassing is, kan [X] in zijn hoger beroep worden ontvangen.

De voorzieningenrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.2.1. en 2.2.2. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4.1. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [X] was eigenaar van de woning aan [adres] (hierna: de woning). Bij beschikking van 11 november 2005 is aan de hypotheekhouder verlof verleend om de woning onderhands te verkopen aan [Q], de moeder van [Y], welke verkoop nadien heeft plaatsgevonden. Thans is de woning eigendom van [Y c.s.] [X] heeft de woning in januari 2009 ontruimd.

4.1.2. Zowel [X] als [Y c.s.] zijn lid van het kerkgenootschap de Joodse Gemeente Amsterdam (hierna: de NIHS).

4.1.3. [X] stelt zich op het standpunt dat [Y c.s.] gehouden zijn om de woning aan hem (terug) te leveren tegen betaling aan hen van een reële koopprijs. Hieraan legt [X] – zo heeft hij ter zitting in hoger beroep toegelicht - ten grondslag dat op basis van het Joodse recht bij een onvrijwillige verkoop de voormalige eigenaar recht heeft op teruglevering tegen een reële prijs, zolang de woning niet door de koper wordt bewoond. [Y c.s.] weigeren aan teruglevering mee te werken.

4.1.4. [X] wil het geschil over de woning tussen [Y c.s.] en hem voorleggen aan (rabbinale) arbitrage. [Y c.s.] hebben zich daartegen verzet.

4.1.5. Stellende dat sprake is van een overeenkomst tot arbitrage in de zin van artikel 1020 lid 5 BW, verzoekt [X] in dit geding drie arbiters te benoemen. Daartoe voert hij aan dat de Joodse godsdienstcodex voorschrijft dat geschillen tussen Joden aan (rabbinale) arbitrage moeten worden onderworpen en dat deze codex Joden verbiedt hun onderlinge geschillen aan de overheidsrechter voor te leggen. [X] baseert de gebondenheid van [Y c.s.] aan het beding in de codex op hun lidmaatschap van de NIHS. Dat lidmaatschap impliceert dat leden zich jegens elkaar conform de regels van de godsdienstcodex moeten gedragen, aldus [X] .

4.1.6. Na verweer van [Y c.s.] heeft de voorzieningenrechter bij de bestreden beschikking [X] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Van deze beslissing is [X] in hoger beroep gekomen.

4.2. De grieven strekken ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat als de godsdienst- codex al kan worden aangemerkt als een geschrift dat in arbitrage voorziet, dan in ieder geval niet kan worden gezegd dat [Y c.s.] dat geschrift door lid te worden van de NIHS uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben aanvaard. [X] voert aan dat deze overweging niet alleen onjuist is, maar dat de voorzieningenrechter hiermee bovendien in strijd met lid 4 van artikel 1027 Rv de geldigheid van de arbitrageovereenkomst heeft getoetst.

4.3. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.4. [X] gaat er terecht vanuit dat arbitrage slechts kan berusten op een daartoe strekkende overeenkomst tussen partijen. Dit brengt mee dat ook de wil van [Y c.s.] erop gericht moet zijn (geweest) hun eventuele geschillen met [X] , waaronder het onderhavige, aan de gewone rechter te onttrekken en aan arbitrage te onderwerpen, althans dat sprake moet zijn van een daartoe strekkende verklaring waarop [X] mocht afgaan. Uit hetgeen [X] heeft aangevoerd volgt echter niet dat van een zodanige wilsverklaring sprake is. De enkele omstandigheid dat [Y c.s.] lid zijn geworden van hetzelfde kerkgenootschap als [X], de NIHS, kan – anders dan [X] heeft betoogd – niet tot die conclusie leiden. Tussen partijen is immers in confesso dat het reglement van de NIHS geen arbitragebeding bevat. Voorts is gesteld noch gebleken dat de godsdienstcodex (onderdeel van) het reglement van dit kerkgenootschap is of dat in dat reglement naar (een arbitragebeding in) de codex wordt verwezen. Bij deze stand van zaken doet het er niet toe hoe de tekst van de codex luidt.

4.5. Uit voorafgaande volgt dat tussen partijen geen overeen- komst tot arbitrage bestaat. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing brengt mee dat ondanks het bepaalde in artikel 1027 lid 4 Rv het verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien, zoals in dit geval, aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat ook arbiters benoemd moeten worden indien is komen vast te staan dat geen arbitrage is overeengekomen.

4.6. Gezien het vorenoverwogene slaagt het hoger beroep niet. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen, met dien verstande dat het hof verstaat dat de voorzieningenrechter het verzoek van [X] heeft afgewezen.

4.7. [X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt de op 23 december 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam onder (zaak)nummers 412639/KG RK 08-3911 AB/CB tussen partijen gegeven beschikking waarvan beroep, met dien verstande dat het hof verstaat dat de voorzieningenrechter het verzoek van [X] heeft afgewezen;

veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Y c.s.] gevallen en tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.J.J. Los, G.C. Makkink en H.M. de Mol van Otterloo en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2009.